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[阅读提示]时至今日，对于传统文化保护仍然是一个存在争议的难题。在智力资源领域，基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。本文从概念范畴出发，以客体属性作为分类标准，对不同权利形态及适用何种保护方式进行了较为深入的探讨，并着力探求权利制度的法律机理，为中国传统文化保护制度建设提出了有益建议。
对于国际社会而言，传统文化保护是一个长期探讨的老问题，也是一个存在争议的大难题。在智力资源领域，基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。
关于传统文化的认识
术语概念属建构传统文化保护制度的始点理论范畴。传统文化是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承，是指该类文化经世代相传并且为适应环境而不断发展；表明身份特征，则强调的是该类文化表现了一个部族区别于另一部族的社会特征。传统文化作为文化的重要组成部分，深刻表明了该类文化的本源性（是源于传统而不是基于创新而形成的）和文化本身的特殊性（是附属于特定部族而不是归属于个人的）。在传统文化内涵界定的基础上，有必要探讨其在相关概念体系中的定位。在学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”（Traditional Culture）、“民间文学艺术表达”（Expression Folklore）、“民间文学艺术”（Folklore）、“非物质文化遗产”（Intangible Culture Heritage）等等。在世界知识产权组织（WIPO）的概念说明中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产。首先，传统文化是传统知识的下位概念，按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。
传统知识的具体类型包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。从其范围来看，几乎囊括《成立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法律所保护的作品、技术、标记等各种对象。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。联合国教科文组织（UNESCO）文件认为，文化遗产包括：历史遗址如早期人类居住的洞穴以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天然共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。可以说，文化遗产包括有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。
客体属性是传统文化相关权利得以建构的基本理论范畴。在国际公约的术语表述中，WIPO与UNESCO对传统文化有不同的说法，这是一个有趣的现象。WIPO更多是在知识产权领域强调传统文化保护。WIPO总干事在2009年召开的WIPO成员国大会所提出的报告中，强调在准则制定方面要注重“传统知识”和“传统文化形式”问题，其目的在于“让知识产权制度所涉及的知识基础普遍化”。在这里，该报告使用了“Traditional Cultural Expressions”的称谓，中文将其译为“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”。UNESCO则是在文化权利领域致力于传统文化保护。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为“Intangible Cultural Heritage”，多数中文译为“非物质文化遗产”。这一概念是UNESCO为完善世界文化遗产的保护体系，“作为物质性、遗址性、建筑性文化遗产”相对应的概念而提出的。对照UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》与WIPO制定的《保护民间文学艺术表达/传统文化表达的核心目标与原则（草案）》（2004年）、《保护传统知识的核心目标和原则（草案）》的文本规定，不难发现，“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”与“非物质文化遗产”，在基本内容方面是相同或近似的。有学者称，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式，并且包含了狭义的传统知识的复合体。由此可以看出传统文化作为权利客体的基本属性。
对传统文化性质的不同看法
WIPO强调传统文化作为“作品”（即表现形式）的财产性，它具有言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏和其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。从思想表现形式来说，传统文化表现形式或民间文学艺术表达，与现代作品并无二致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的“源泉”，而不是现代知识产权保护的客体。在WIPO撰写的国际文件中，对传统文化立足于知识产权的私法保护。从客体的财产价值出发，在保护部族文化特性和身份认同的基础上，WIPO更多的是调整传统文化在其利用与传播中的利益关系，防止对传统文化的不正当利用及其他侵害行为。在民事客体理论中，传统文化表现形式或民间文学艺术表达既不是传统所有权意义上的“有体物”，也不是属于现代知识产权意义上的“新作品”，它是一种特殊性质的客体：第一，传统文化表现形式的客观性和非物质性。传统文化的客观性则是可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系；非物质性即是说传统文化是知识形态的精神产品，这一特性是传统文化区别于有体物的关键所在；第二，传统文化表现形式对新的智力创造的本源性。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系，其为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养，但其表现形式却区别著作权法意义上的作品。权利客体的属性决定了权利本体的形态。上述情况表明，对传统文化表现形式的私权保护，传统所有权制度与现代知识产权制度都是无能为力的。
UNESCO注重传统文化作为“遗产”（即传统资源）的文化性。《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产指称为有关“文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。它可以概括地分为传统的文化表现形式和展现传统文化表现形式的设施及空间。UNESCO在其一系列国际公约中，主张对传统文化提供公法保护。鉴于非物质文化遗产的特殊属性，UNESCO从人权及文化权利的基本立场出发，呼吁成员国采取行政措施和国际合作方式，以防止“非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重危胁”。非物质文化遗产作为基本人权的保护对象，具有不同于一般私权客体的重要特征：一是非物质文化遗产的文化形态。非物质文化遗产是相对物质文化遗产而存在的某种文化形态。物质的和非物质的文化遗产，构成了某一部族得以文化认同、精神传承的完整内容。但是，物质文化遗产是历史文化的物质载体，以一定的固化、有形的物质形态存在；而非物质文化遗产是一种“活态文化遗产”，以特定部族身口相传的非物质形态存在。二是非物质文化遗产的文化价值。非物质文化遗产是特定部族文化的精髓，是文化多样性的存在形式，其文化价值应从人类全面发展的高度来认识。“非物质文化遗产的多种表现形式从主要方面体现了各个民族和社会的文化特性，是全人类的共同财富”。对非物质文化遗产的尊重、保存和维护，是“有关群体、团体和个人”得以主张的基本人权。
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文章来源：人民网－中国知识产权报 2010年03月16日10:42
【本文责编：思玮】
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