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四、修订与完善：“非遗”保护中“法”的协调与统一
自党的“十五大”确立“依法治国”为治国基本方略，确定“建设社会主义法治国家”为社会主义现代化的重要目标，提出建设中国特色社会主义法律体系的重大任务，到1999年将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入《宪法》以来，中国的法治建设也进入了“法”的体系，而十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）中再次对依法治国、全面推进法治建设的重要性做了强力申明。从广义上讲，“法治”作为一种治国方略与社会控制方式，必然属于文化整体不可分割的重要组成部分，而文化的健康发展不仅有利于中国市场经济的运行，同时也有利于中国政治民主的营造，因此在中国的法治体系中，文化的制度化管理在党和国家的各个层面都得以重视。在《决定》中，“文化法”被纳入重点建设的领域，并明确指出，“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化。制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范”，而“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与”则表明，法治社会的建设需要全体公民的积极参与，而这也是当下各类法律法规进行前期公示以待完善的重要表现。
据文化部部长雒树刚介绍：目前我国在国家层面初步建立起了覆盖文化遗产保护、公共文化服务、文化市场管理、知识产权保护等领域的法律法规体系。其中，与文化工作关系密切的文化法律有《文物保护法》《非物质文化遗产法》《著作权法》3部；行政法规有《传统工艺美术保护条例》《娱乐场所管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《文物保护法实施条例》《公共文化体育设施条例》《营业性演出管理条例》《长城保护条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《博物馆条例》等10多部。
文化部现行有效的部门规章32个。与此同时，各地文化行政部门根据国家的上位法，并结合当地实际，推动出台了一系列地方性法规和规章，涵盖公共文化服务、传统文化保护、文化产业等多个领域。据统计，与文化工作密切相关的地方性法规有154部，地方政府规章有138部，地方规范性文件达13000余件。
由此可见，中国的“文化立法”已初见系统性，但与本文所述“非遗”有关的国家立法“也仅有一部法律（《中华人民共和国非物质文化遗产法》）、一部条例（《传统工艺美术保护条例》）、一个意见（《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》）、两个办法（《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》）”，除此之外，各省（市、自治区）及市县党政立法机关据此制定或修订了相应的下位法，然而，缺乏相应配套措施的事实，却“与我国非物质文化遗产的保护现状以及目前我国面临的紧迫性”不相符，更重要的是，上文因“法”之冲突而产生的“动物使用类”非物质文化遗产事件恰恰反映了“文化立法”中上位法、下位法与同位法三者“不一致”甚或“相抵触”的现象，而这些事件则为我们完善“法”之体系、协调“法”之关系提供了实践基础。
与本文“动物使用类”非物质文化遗产发生直接或间接关系的国家级“动物法（规）”主要有《刑事诉讼法》《野生动物保护法》《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》《食品安全法》《动物检疫管理办法》《犬产地检疫规程》，以及尚未出台的《反虐待动物法》等。从法律的位阶概念看，这些法律法规大多属于同位法，仅有少数为下位法。据《立法法》可知，“法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度”，它揭示了“法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根本依据”，因此法律效力决定了上位法、下位法与同位法的制定原则及其等级关系，换句话说，在中国的法律体系中，上位法高于下位法，同位法在各自的权限内具有同等效力。由此可见，若将《非遗法》置于“动物法”的体系中，它的法律效力理当与以上诸法处于同一地位并高于其他法规，然而上述案例却让我们看到，《非遗法》不仅未能展现出它本有的法律效力，更在事件的发展中淹没于当事人的辩争中，即便有学者指出“非遗”的重要性，但却未将《非遗法》纳入自己的话语体系。《立法法》指出，“对相同位阶（或者准相同位阶）的法律规范，使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’”，而被纳入“传统体育、游艺与竞技”类的新野猴戏、“传统手工技艺”类的沛县鼋汁狗肉烹制技艺以及作为“传统戏剧”类京剧重要辅助的“点翠”在使用相关动物时的确违反了相关“动物法”的部分规定，但《非遗法》对“非遗”本身及其传承者责任与义务的定位却未能形成有效的保护系统，换言之，非物质文化遗产传承人在践行《非遗法》所赋予的责任与义务时不应无端受到其他同位法甚至下位法的“责难”，但也不能无节制地任意乱为。
总之，非物质文化遗产作为一种人类创造，不仅是人类文化的精华，更是人类生活的重要组成部分，它不仅涉及技术的传承，更无法离开物质的支撑，正如万建中所说：“调查和研究非物质文化遗产不能忽视其中‘物质’的形态。具象、直观的‘物质’形态对认识非物质文化遗产具有重要意义，同时，也是促使非物质文化得以流传，使之成为遗产的不可缺少的因素。”尽管“《非遗法》的出台，标志着我国非遗保护事业步入了依法保护的新时期”，并“首次确立了非遗在国家社会生活中的法律地位，将“非遗”保护工作提升到法律层面，体现了党和政府‘继承和弘扬中华民族优秀传统文化’的文化自觉”，但由于“非遗”涉及面十分广泛，即便单一“非遗”项目也不可避免地会与其他生活要素发生共生关系，而法律本为保障人与人、人与自然、人与社会和谐共处的最低制度体系，它同属于人类生活难以割裂的重要成分。作为政府行为的“非遗”保护在进入法律层面后，又岂能抛开“非遗”的生活性、社会性及自然性而独立存在？正因为此，法律间的“不一致”或“相抵触”接连发生在“动物使用类”非物质文化遗产上也就不足为奇了。法治社会中的上位法、下位法与同位法尽管在《立法法》中有变通规定，但它的适用度却仅限于国家最高权力机关授权的经济特区与民族自治地方，因此上述案件的法律取舍并不在“变通规则”的允许范畴内，而“非遗”保护的法律规范在当下出现的问题是否属于权力弱化，而它的进一步修订是否应该充分参考其他相关法律法规，则是进一步完善非物质文化遗产保护、传承民族文明、建立和谐社会不可或缺的一环。
（本文刊载于《民族艺术》2016年第1期，注释从略，详见原刊）
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：何志强】
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