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目前，我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是：
一是法律体系还没有完备地建立起来。表现为法律不够健全；有些立法的可操作性不强；某些现行法规只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动的少数民族传统知识包括进去，而无形少数民族传统知识和大部分不可移动的少数民族传统知识没有包括进去，无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白。
二是对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位，随之而来的是商业开发，而对它的保护却落不到实处。由于经济效益和由此引发的示范连动效应，常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点，究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展，确实也有质疑的必要。
三是现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看，我国目前对传统文化知识权利的保护，可能涉及到的法律主要有著作权法、商标法、专利法、文物保护法、反不正当竞争法等，这些法律对少数民族传统知识保护都存在明显困难和不足。中国近20年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施，少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。
著作权法对受保护作品要求必须具有独创性，权利主体特定，保护期限有限。而民族传统文化作品就权利主体而言找不到具体明确的作者，其创作是一个不间断的连续缓慢的过程，就其保护期限要求是永久的，因此，民族传统文化作品很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》被不少人演唱，却没有谁向利川土家族人民支付过报酬。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世，一部作品在上百年的时间内处于不停地复制之中，而且皆是归私人所有，口头流传的作品更是如此，大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵，已有多种不同的版本，这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品复杂得多，用著作权法不能完全套得上。现公布出版的少数民族古籍，一般署的是整理者的名字，但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权，是否也应该尊重？
除了版权问题外，由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全，民族古籍被倒卖到国外并不是个别现象。这种民族古籍流失，与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外，对于收集到的少数民族古籍资料归属权，现在还没有立法规定，绝大多数成为个人的私有财产，这也是个值得研究的问题。
专利法保护发明，要求外观设计要有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而现实情况却是，一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财，却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性，如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种，但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围。这些现象凸显了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。
商标法是保护注册商标的，但不是所有少数民族传统知识都能转化为商品予以注册，且商标权的转让制度也不适合对其的保护。知识产权制度只在局部领域可以对少数民族传统知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标，可利用反不正当竞争法保护未公知的专有技术，可利用著作权法保护少数民族的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用文物保护法加以保护，但大量的非物质文化却得不到保护。因此，现有这种有限的知识产权保护不足以实现少数民族传统知识主体的权利要求。
进一步完善法律，保护少数民族传统知识
通过立法来完善对少数民族传统知识的保护是当今世界很多国家采取的通用办法。就我国而言，积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验，对现行法律法规进行修正完善，是做好少数民族传统知识保护的重要途径。笔者认为，目前，我国在立法上要明确这样几个问题：一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护，没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体，即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限应不受限制。五是权利内容：以营利为目的使用必须注明出处，必须缴纳使用费，收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的法律法规是强化民族传统文化知识产权保护，规范政府保护行为，减轻政府保护负担，推动民间保护发展的重要条件。
与此同时，结合我国实际，民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应有积极的政府行为。民族区域自治法规定，自治机关“有自主地发展民族文化事业”，“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化”等多个方面的法定职权和职责。这就是说，保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯，繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。
从云南和贵州两省已经颁布的民族民间传统文化保护条例目前的实施情况看，这两个地方性法规都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值，规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。
立法，是当今政府行为的法律依据，因此，民族地区政府积极推动地方立法非常必要。
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文章来源：《中国民族报》2009年5月29日
【本文责编：思玮】
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