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[吴大华]论民族习惯法的渊源、价值与传承
——以苗族、侗族习惯法为例
  作者:吴大华 | 中国民俗学网   发布日期:2010-09-17 | 点击数:16892
 

 

内容提要:民族习惯法是民族地区适用的民间法,内容丰富但形式上因民族而异,刑事习惯法占据重要内容。民族习惯法具有裁判、教育、调整价值,应当整合三种价值,传承民族习惯法之积极因素,构建新的民族法律文化,推进民族地区法治。
关键词:少数民族;习惯法;法律文化

民族习惯法是民族地区适用的民间法,相对于国家法而言,民族习惯法具有民族习惯路径、个体心理依赖、民族文化传承的支撑。在当代“以法治国”观念下,要想有效利用习惯法的资源,就需要研究习惯法的基本渊源、功能,以谋求如何传承更新,形成现代法律文化观念,在实践中通过理念与制度的双轨推进民族地区法治,维护民族地区的社会稳定。
 
一、民族习惯法的本质、渊源与形式
 
民族习惯法是由少数民族或民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。关于民族习惯法,有不同的称谓。有的叫规约,有的叫款约,有的叫章程,有的叫古法,有的叫榔规,有的叫民法,有的叫规矩,有的叫料条(规条),有的叫阿佤理。(注:参见吴宗金主编:《中国民族法学》,法律出版社1997年版,第56页。)“习惯法”一词,是经由近代西方法学、民族学等学科传入我国并采用的。根据我国台湾学者杨仁寿先生的考察,成文法、习惯法与法理,为法律之三大渊源。在18世纪以前,各国几以习惯法为主要法源,因为一则法典未立,二则社会关系单纯。迨19世纪,各国法典纷纷制定,在“法典万能主义”思潮影响下,成文法为法律之全部内容,对习惯法固多方歧视,更根本否认法理可为法源。洎乎20世纪以后,社会情况复杂,且变化甚巨,成文法不能适应实际需要,习惯法与法理之地位因而日趋重要,判例及学说,亦成为补充的法源。但一般而言,习惯法在民事领域广泛存在而且普遍适用,而刑事领域的习惯法则因与罪刑法定原则有所悖反而遭到排斥。(注:参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2000年版,第205—209页。)习惯法作为民间法之一种,弥补了国家制定法之不足。尤其在民族地区,民族习惯法因为地理、文化等因素深深地植根于少数民族社会,影响少数民族的社会运行与文化发展。
(一)民族习惯法之本质
一般认为,习惯与习惯法是不一样的。习惯法与习惯之区别标准,论者观点不一,有意思说、确信说、惯行说、国家承认说四种。实务上一向认为,习惯法之成立要件有四个:人人有确信以为法之心;于一定期间内,就同一事项反复为同一之行为;法令所未规定之事项;无背于公共秩序及利益。此乃兼采诸说。在实质上,固以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为其基础;在形式上,仍须透过法院之适用,始认其有法之效力。法院如认其有背公序良俗,即不认有法之效力。(注:参见杨仁寿:《法学方法论》,第205—209页。)这是对习惯法的传统判别标准,是沿袭着“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的概念。(注:《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第87页。)笔者所理解的习惯法是相对于国家制定法而言的,依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。这种理解在一定意义上与“民间法”、(注:参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61—66页;张晓辉等:《云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用》,《跨世纪的思考——民族调查专题研究》,云南大学出版社2001年版。)“固有法”(注:参见周勇:《法律民族志的方法和问题》,《人类学与西南民族》,云南大学出版社1998年版。)和“原始法”(注:参见田成有:《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》,《法学研究》1994年第6期。)比较接近。
习惯法是法吗?围绕该问题法学界曾经展开过激烈的讨论。(注:参见田成有:《“习惯法”是法吗——国家法立场上的审视》,王鑫:《习惯法不是法吗——从人类学与社会学的立场审视习惯法》,http://www. ynift. edu. cn/yld/web/Article/index. asp;孙国华、杨思斌:《“习惯法”与法的概念的泛化》,《皖西学院学报》2003年第3期。)少数民族习惯法的形成原因既有自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯的因素,也有文化发展、历史传统不同的因素。(注:参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年版,第12页。)我们区分民族习惯与民族习惯法的标准在于:习惯或风俗习惯包括的范围很广,是本民族全体成员共同自觉遵守的规则。习惯法则是民族内部或民族之间为了维护社会秩序,调整、处理人们的相互关系,由社会成员共同确认的,适用于一定区域的行为规范,它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。
(二)民族习惯法的渊源
习惯法之雏形,我们无法精确地判断它的产生时间。根据史料证明,原始社会末期已出现习惯法,自此后习惯法一直存在和发展。不同的少数民族习惯法渊源略有不一:比如苗族的“团规”、“联团合约”(即埋岩会议规约);瑶族的“石牌制”;侗族的“款”、“款条”。在侗族聚居的从江县信地乡,至今仍利用“款”的形式维护社会秩序。1979年立款碑“信地新规”,在序言中说,“国有律,寨有规”,确立了维护社会秩序的十六条规约。习惯法之所以能在民族地区沿袭下来,主要是基于三个原因:一是民族地区统治者鞭长莫及,所谓“听调不听宣”,“大抵人物犷悍,风俗荒怪,不可尽以中国教法绳治,姑羁縻之而已”,(注:《文献通考》卷330。)“蛮夷之俗,不知礼法,与中国诚不同”,(注:《续资治通鉴长编》卷480。)“不必绳以官法”。(注:乾隆《大清律例》卷37,《条例》。)民族地区在古代被视为“蛮荒”、“化外”之地,故习惯法能够保存良好且有一定发展。二是民族地区法制不健全。中国古代法典刑法规范发达,但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋,传统法律文化中存在“厌讼”意识,且民族地区的头人为控制本民族人民,也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成,甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象,使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
根据笔者对云贵川三地少数民族状况的考察,各少数民族因为居住地域、文化习俗相异已经形成不同的民族习惯法,渊源及形式也表现不一。以苗族、侗族习惯法为例,我们可以管窥民族习惯法的渊源。

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