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内容提要：习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。文章归纳了学术界关于习惯法的几种观点，并对我国少数民族习惯法的特征、意义和作用进行了分析。
关键词：习惯法；少数民族
一、习惯法是准法规范
1．习惯法概念
习惯法作为一类社会规范不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。那么，什么是习惯法呢？我们认为：习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。习惯法既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范。而是介于道德和法律之间的准法规范。
首先，习惯法不属于国家制定法。它不是由国家制定的，也不由国家强制力保障实施，不体现国家的意志。而是由一定的社会组织，凭借民间习惯而形成的权威，在一定范围的群体中俗定（自然形成）或约定的，共同拥护共同遵守的行为规范。这种民间的权威是指，如宗祠的权力和威望、头人寨老集团的权力和威望、家族或村落会议的权力和威望、宗教的权力和威望等等。习惯法是在这些权威主持下共同约定的，或是长期自然形成后，由这些权威力量长期不间断地维系的。由于这些权威是历史习惯形成的，有的则是公众认可的，习惯法的内容有相当部分体现了该组织或地域成员的共同利益，有的还是共同约定的，因而一般能被自觉遵守。同时，习惯法虽然在古代都不是成文的，但后来既有不成文的习惯法，也有成文的习惯法。特别是现代的习惯法一般都是成文法，并以文字、口头和行为三种方式传播、继承。因此，与习惯法对称的概念，不是成文法，而是制定法。即习惯法是非制定法。如果习惯法规范被国家认可为制定法，该习惯法规范就具有双重身份，既是制定法，也是非制定法。但这种情况很少，现代法律绝大多数都是国家制定的成文法。总之，习惯法是非制定法，不具有制定法特有的如由国家制定、反映国家意志、由国家强制力保障实施等明显特征。换言之，习惯法不具有法律必备的国家意志性。
其次，习惯法虽然不属于制定法，但却具有类似法的某些重要特征。第一，法有权威性，习惯法也有权威性。习惯法的权威是一种社会权威。这种权威从社会效果和覆盖面来看往往不亚于制定法。这是社会外在力量与守法者内在力量结合的一种权威，是与人们内心信念相一致的权威。习惯法与制定法的区别，不是有无权威的区别，而是权威来源和方式的区别。制定法的权威来源于国家政权，习惯法的权威来源于民间传统。第二，法有规范性，习惯法也有规范性。习惯法是根据社会政治、经济、文化某方面的需要，从习惯传统中筛选出来的行为规范。习惯法是对习惯的提炼。它不是孤立、零散的习惯现象或观念，而是某部分人必须普遍遵守的行为规则。侗族的习惯法自称“款条”，贵州苗族习惯法叫“苗例”，仡佬族习惯法叫“会款”，还有广西瑶族“石牌律”，青海土族的“插牌”等。其规范性都很明显。第三，法有强制性，习惯法也有强制性。习惯法的强制性体现在它的惩戒规范上。此种惩戒颇具民族和地方特色，种类差异大，没有专门的执行处罚的机构。这是它与制定法强制性的区别。但是，习惯法的处罚有靠社会权威维系的执行程序和方法，并能做到违法必究，执法必严。这种严格的强制执法手段，又是它与道德的主要差异。彝族奴隶社会习惯法中对犯杀人罪者的处罚分为勒令自杀与他人行刑两类，勒令自杀包括吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩五种。他人行刑包括勒死、吊打死、捆石沉水、滚岩、刀枪杀、烧死、活埋、捆投深洞等。（1 ）云南景颇族解放前处于由原始社会向阶级社会过渡阶段，其习惯法（“通德拉”）的强制手段又很不相同，一般不施行死刑、徒刑和体罚，主要惩罚方式是赔偿、报复和驱逐出寨。驱逐出寨是对罪大恶极而又屡教不改的人施行的最高惩罚。
再次，习惯法的习惯性是它的显著特色。这种习惯性主要表现在：习惯法的形成是由习惯演变升华而来，习惯法的内容和形式带有民族、地方乡土惯有的特色，习惯法的实施有赖于传统习惯的作用。瑶族的民谣有：“石牌（习惯法）大过天”，彝族民谣说：“山林有清泉，彝家有尔比（习惯法）。说话一条线，尔比是银针。”（2）习惯法与当地当时人们的生产方式、生活习惯、意识形态有密切的关系。草原是蒙古族人民的经济生命线，在我国蒙古族中向来有关于使用牧场的习惯法，谁先占用牧场，牧场就归谁使用。（3）同样的道理， 居住在林区的群众，有保护利用树林、确定林权的习惯法。缺水地区，特别注重用水灌溉的习惯法。习惯法有的源远流长，世代相传，有的公众认可，视为神圣。这种传统的力量和意志，个人的权威是很难使它改变的。
2．当前学术界关于习惯法概念的观点
对于什么是习惯法，众说纷纭。不同的提法有十余种，大致可归纳为三种观点。
第一种观点，认为习惯法是国家认可的制定法的组成部分。“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。（4）“不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律， 又称习惯法”。（5）这是部分法学家的观点。他们否认有未被国家认可的习惯法规范存在，认为只存在正式法律渊源意义上的习惯法。它大大缩小了习惯法的范围，将会使我们忽略许多有特殊意义的习惯法研究对象。也与习惯法广泛存在的现实不符。所以，我们不赞成这种观点。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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