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三、非遗实践、传承者的在商业化活动中的法定义务
1.不扭曲、不滥用、不贬损非遗的义务
商业化使用带来的对非遗的扭曲、滥用和不正当营利是非遗问题在国际上形成广泛讨论的主因之一。迪奥(Dior)公司2019年8月推出的“Sauvage”香水广告，就因为将“sauvage”(蛮荒、野蛮人)一词与北美印第安人的祭祀舞蹈联合呈现，导致广泛批评，指其文化挪用、甚至种族歧视。因此，非遗保护理所应当地要首先关注非遗商业化使用可能导致的精神权问题。实际上，早在非遗公约实施之前，对非遗的不扭曲、不滥用、不贬损的原则就出现在了其他国际法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神权利”第13条则规定了不受贬损权、制止虚假署名权等精神权利。同样，非洲地区知识产权组织《保护传统知识及民间文艺表现形式斯瓦科普蒙德协定》第10条也明确规定，“任何人在传统范围之外使用传统知识，必须以尊重传统知识持有者的价值观的方式使用。”世界知识产权组织在其主持制定的非遗特别知识产权文本《保护传统文化表现形式(条款草案)》中，专门指出国家应当提供立法和政策措施，使传统文化表现形式的持有者可以制止“虚假、误导或冒犯性的使用”。
在上述国际法制度基础上，我国非遗法第5条也规定：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”非遗实践、传承者在商业活动中，也必须遵守此项义务。
2.法定传承人的特定义务
目前我国法律法规确定的法定非遗传承主体只有与国家、省、市、县四级代表性项目关联认定的项目“代表性传承人”，后者是唯一的承担法定传承义务的主体。为确保传承，各级政府提供了大量各类资源，但这些资源均指向代表性传承人个体，导致后者普遍将这个称号视为一种荣誉，而有意无意地忽略其承载的法律义务。在国家级项目的抢救性调查记录中，甚至出现不予配合的情况。因此，必须明确，“代表性项目传承人”是一种法律地位，而不(仅)是一项荣誉；其确定方式是“认定”而不是“挑选”。该项制度存在的目标是非遗的传承，其实质是国家与文化社群和非遗传承人之间的一种社会契约。法定传承人作为非遗保护社会契约的“契约方”有特定的权利和义务，需要有契约精神，切实地履行法定义务。
为了明确法定传承人的传承义务的性质，我国非遗法第31条规定：对无正当理由不履行传承义务的传承人，可以取消资格。目前国家级代表性传承人尚无退出实践，但国家级项目保护单位和省、市级项目代表性传承人均有个别退出实例，各地标准也不一。就此，全国人大常委会在审议2017年文旅部《关于文化遗产工作情况的报告》时就非遗问题提出的专门意见中指出：当前传承工作存在一定不足；尽快制定实施对传承人履行义务的监管措施和动态管理机制；并建议有关部门尽早启动非遗法修订工作并提出修订草案以实现上述目标。可见，立法者对代表性传承人传承义务的切实履行非常重视。
3.商业行为的一般法定义务
即使非遗传承人能够获得法律所保护的专有权，如表演者权利、著作权等，但其行为仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：
首先，知识产权上的合理使用。后者是指行为人按照相关法律的规定使用他人享有著作权的作品时，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的合法行为。“法律规定的形式”主要有：个人学习、研究或欣赏；媒体报导；教学和科研；国家机关为执行公务使用；图书、档案、博物等机构的复制使用；免费表演已经发表的作品；对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；对已经发表的汉语言文字创作翻译成少数民族语言文字、将已经发表的作品改成盲文出版，等。在上述情形下，非遗实践、传承者对自己拥有的知识产权对象不能主张权利。
其次，指明信息来源。我国司法实践就要求在非遗元素基础上进行再创作的，需要指明原非遗元素的来源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中级人民法院的判决书明确了《乌苏里船歌》是一首改编作品，并要求歌曲的署名作者郭颂、中央电视台以任何方式再使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”；并在报纸上发表声明，承认上述结论。这份著名判决在法律没有明确规定的前提下，指出世代流传的民间音乐曲调——也就是非遗资源的一种——即使已经进入公共领域，相关社群作为被改编作品的原作相关权利持有者，其署名权不得被侵犯。因此，非遗商业化过程中，非遗传承人也必须明确指出其掌握和实践的文化元素的来源。
最后，如果非遗传承者使用商标法、专利法提供的方案来保护自身权益，那么也受其规制，如诚实信用，禁止不正当竞争，禁止恶意抢注等。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：贾志杰】
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