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二、非遗实践、传承者在商业化活动中享有的权利受到司法实践确认
非遗概念的前身“民俗”在其出现之初，就被与知识产权的讨论捆绑在一起。知识产权是一种产权；因此，对一个客体适用知识产权制度的过程，就是一个承认其私有化的过程。而在非遗领域，是否能够和应该承认其私权的归属，仍是一个争议极大的问题。半个世纪的讨论表明，大多数学者认同：第一，由于非遗在社群中广泛传播、反复共同创造的特征，不符合知识产权保护的“独创性”“新颖性”两个核心前提，因而不能获得保护。第二，即使部分非遗可以获得知产保护，由于后者具有时效性，而这个保护期间也早已穷尽，从而使非遗进入了“公共领域”，换言之，不再受保护。基于上述原因，有学者明确指出非遗“公共物品的属性”，认为其是处于公域的、任何人都可以自由使用的信息。虽然如此，非遗仍然通过自然人来实践、传承和传播；实践传承者仍然可以因为其活动而获得一定程度的法律保护。
1.表演艺术类非遗的表演者享有表演者权利
知识产权法中的表演者权利给非遗传承者提供了一个在商业化过程保护自身经济权利、同时也保护非遗的路径。著名文化学者Michael Brown认为，由于处于“公域”，民间文化的信息复制传播无法控制，而表演者权利制度就是一个现实主义的解决方法。
著作权法中的“表演”是指“演员的形象、动作、声音等的组合”，“受保护的是活的表演，而不是死的剧目。”《中华人民共和国著作权法》(2020年)第39条规定，表演者享有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利；享有许可他人从现场直播或通过信息网络向公众传播其表演、或许可进行录音录像并发行的权利，并有因上述行为获得报酬的权利。其中，前两项属于人身权，不设保护时效，也即表演者的后人也可以在任何时候主张这项权利；其余各项的保护时效为五十年。
可见，即使一个社群无法主张对某项非遗的私权，个体实践者仍然可以透过表演者权利对非遗的表现形式和传播方式进行一定程度的限制，比如，可以阻止他人对表演形象的篡改、歪曲或其他不当方式的使用，从而为非遗设置一层保护。“欢乐饮酒歌”案很好地体现了上述原则。1988年，台湾地区高山族艺人郭英男和郭秀珠在巴黎的一次演出中录制了高山族传统民歌“欢乐饮酒歌”。而后，新世纪音乐翘楚、德国“迷”乐团(Enigma)在其唱片《返朴归真》中使用了此次录音的片段。唱片获得巨大商业成功，并在1996年亚特兰大奥运会的开幕式上被用作主题曲，时人皆以为是“迷”乐队的创作音乐。郭氏夫妇于1997年将“迷”乐团和奥委会诉至洛杉矶法院。案件在1999年7月以和解告终，乐队和奥委会承认郭氏夫妇对相关乐曲段落作为表演者的权利，保证在未来的使用中明确指出这一点，并对郭氏夫妇进行经济补偿。很多时候，将非遗置于大众视野之下的“推广者”会被默认为“作者”，而非遗来源社群却没有可以援引的法律工具。此时，表演者的权利就是为非遗“正名”的一种有效方案，既保护了非遗实践者在商业化过程中的经济权益，也成为非遗保护保存的工具。
值得注意的是，《著作权法实施条例》第5条第(六)项指出，表演的对象是“文学、艺术作品”。而在中国已经批准加入的《试听表演北京公约》(2012)中也包括了“民间文学艺术表达”(expression of folklore)，如表演传统杂耍节目、展示民俗活动等。此前，《著作权法》第三次修正案草案曾将“表演者”的范围扩大到了“表演文学艺术作品或民间文学艺术的人”，但最后这项调整未出现在2020年11月11日人大批准的修正案中。
2.美术类非遗的实现者享有著作权
一些民间美术类非遗的实践者在实践过程中做出了独特的智力贡献，因此能获得著作权法的保护。白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯著作权纠纷案就是一个很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪纸参与国家邮票印制局2001年“蛇年”生肖邮票评选。2001年1月5日，国家邮政局发行辛巳蛇年生肖邮票一套，其中第一枚在未经原告知情同意的情况下使用了其提供的剪纸图案，并对该图案进行了修改；且未支付使用费用。就此，白秀娥主张国家邮政局、邮票印制局侵犯其发表权、修改权和保护作品完整权。被告则主张这幅剪纸作品系民间文学艺术作品，不受著作权法保护；并提供证据指出白秀娥的剪纸图案与我国陕西地区流传的蛇图剪纸图案相似，以说明其不具独创性。
法院判决指出：“本案涉及的蛇图剪纸系白秀娥独立创作完成，该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中‘剪纸’的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者白秀娥审美观念，且表现出独特意象空间，属于应当受著作权法保护的美术作品。”并进一步指出，虽然我国法律法规对民间文学艺术作品的保护尚无规定，但是借鉴民间文学艺术表现形式创作新作品“应当视为对民间文学艺术的继承和发展，其作者依法享有著作权，符合我国著作权法‘鼓励创作’的立法精神。”法院因此支持了白秀娥的主张。
无独有偶，在最高法院2017年颁布的一个指导案例中，曾被文化部授予“非物质文化遗产保护工作先进个人”的蜡染艺术家洪福远创作的蜡染作品《和谐共生十二》被某食品公司使用在产品包装上，因而成讼。被告辩称其图案来源于贵州黄平革家传统蜡染图案。而法院判决指出：原告洪福远的作品“借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的特征，但进行了补充和丰富，融入了作者个人的独创，从而有别于传统的蜡染艺术图案，”因此受到著作权法的保护，故支持原告的诉求。
可见，对任何传统美术类非遗的实践，如剪纸、刺绣、版画、泥塑等，即使建立在传统表现形式甚至模板的基础上，只要其实现的成果具有独特性，即呈现了实现者独特“美学观念”和“独特意象空间”，属于非遗实践者个体的智力创造成果，即可以被认定为著作权法意义上的“作品”，从而获得法律保护。
3.搜集整理者的独创性贡献受著作权保护
实践中，一些民间戏曲类非遗的传承者进行了大量传统剧目的搜集整理工作，并在此基础上进行自己的创作和/或商业演出。这些传承人虽然不能对广为传播的非遗传统剧目主张著作权，但仍可以因为其在搜集整理过程中的独创性贡献而受到法律保护。2009年的“梁祝案”在这个问题上体现了我国司法的基本立场。
刘南薇是新越剧编导的代表人物，名剧《香妃》、《孔雀东南飞》等均出自其手。刘南薇于二十世纪中期对当时的越剧口头传承进行记录，并创作完成了《梁山伯与祝英台》越剧剧本，发表于《人民文学》1951年第二期，发表时剧本前言部分载明“南薇改编”。刘去世后，其子女合法继承了该剧剧本的著作财产权。2008年，刘的子女发现扬子江音像公司未经授权在其出版发行的《梁山伯与祝英台》VCD中使用了该剧本，且未署名，因此提起诉讼。经比对，涉案剧本与刘改编剧本有70%以上重复。被告辩称：“梁祝”一剧属于第一批国家级非物质文化遗产代表性项目、民间文学艺术作品，剧目从人物到故事情节皆非刘创作改编，刘不是涉案越剧剧本的著作权人。就此，判决书指出：“作为国家级非物质文化遗产的梁祝传说，与刘南薇享有著作权的改编作品《梁山伯与祝英台》越剧剧本并非同一概念，不能以此否认刘南薇是涉案《梁山伯与祝英台》越剧剧本的著作权人。”法院根据刘版剧本发表后的多种文献查证，认定涉案“梁祝”剧本是刘南薇对传统越剧的改编，其对改编作品依法享有著作权，并认定扬子江公司侵权。
4.非遗实践者享有的一般性民事权利
不论是否被定义为营业性质，作为普通公民，非遗传承者在其日常实践活动中仍享有一些普遍性的基本权利。《中华人民共和国民法典》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”
2015年《人民日报》的一篇报导称，非遗商业化过程中，对非遗传承、实践者的姓名权、肖像权的侵犯极为常见。2016年，桂林市某食品公司在其产品上使用了“刘三姐”剧照及其扮演者黄婉秋本人手写签名的“黄婉秋”字样，因超出使用协议期限成讼。庭审中，被告辩称“刘三姐已经不止是传说故事人物，它是中华民族非物质文化遗产，是市场经济中广西驰名品牌和地理标志……因此原告本人的肖像权、姓名权不能等同于刘三姐肖像姓名权，行为人真正欲借助使用的是刘三姐的文化传承性和地理标志。”而法院判决则指出：姓名权是指自然人对其姓名享有的人格权的一种。原、被告双方合同终止后，被告未经原告本人同意，以盈利为目的，将原告的姓名及签字与“刘三姐”的剧照共同作为产品宣传图案，此种行为侵犯了原告的姓名权，应承担侵权责任。
需要注意的是，肖像权的侵权行为不一定建立在营业性活动基础上。在刘奎龙诉南京市文化广电新闻出版局案中，南京市文广新局在其印制的“2016南京非物质文化遗产精华展”其宣传册中，在非遗传承人刘奎龙的肖像旁错误地标注其他演员姓名。庭审中，文广新局辩称，其展览不以营利为目的，且原告作为传承人本来就负有一定法定宣传义务，错误也没有恶意。但二审法院仍认定，市文广新局在宣传册中所犯的错误在客观上损害了原告的人格尊严，因此判决被告在报纸上刊登更正说明并致歉。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：贾志杰】
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