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摘 要：与大多数国家一样，我国非遗保护法律框架基本从公法逻辑出发，属行政法。非遗商业化活动主体通常既是承载非遗私权的“实践者”，也是肩负非遗保护公法义务的“实施者”，其权利和义务具备公法目标和私法目标的双重性。中国现有知识产权制度和一般民商事制度为非遗实践、传承者的商业活动提供了合法性依据，从公法保护目标出发明确了非遗实践、传承者的在商业活动中的基本法定义务；现有司法实践也在一定程度上保护了非遗实践、传承者的合法权益。然而，上述制度始终失于零散，缺乏系统性，法定义务也较为松散，这应归因于来源社群的法律地位这个元问题的未决状态。
关键词：非物质文化遗产；传承人；商业化；权利；义务
我国批准加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》(下称“非遗公约”)以来，建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产(下称“非遗”)代表性项目和代表性传承人名录，建立了相对完整的保护保存框架。不过，与大多数国家一样，我国的非遗保护法律框架基本从公法逻辑出发，动用国家行政工具进行保护、保存。而在私权利领域，一方面，《中华人民共和国非物质文化遗产法》(下称“非遗法”)第44条的知识产权规则至今没有落实；另一方面，在“传统民间文艺”或“民俗”类非遗早已经通过其传承者的实践、进入商业化流通的前提下，关于非遗商业流通的限制、商业化之后的惠益分配等问题，也未能形成有针对性的、确切的法律制度。然而，正如苑利老师指出的“单纯的保护与传承对于遗产的所有者来说，缺少起码的原动力。”事实上，“唤醒保护非遗的社会意识”与“保障非遗财产权利的流转与实现”是互为前提的两个命题。换言之，非遗商业化流通制度，也是非遗保护的一项重要工具。在商业化过程中，作为非遗保护公法行为的非遗“传承者”同时也扮演作为私权载体的非遗“实践者”的角色，其权利和义务也就同时具备公法目标和私法目标的双重性。本文尝试通过对非遗商业化相关的实体制度和司法实践的梳理，发现现实中的非遗传承、实践者如何在其商业活动中实现这个双重目标。
为明确讨论框架，首先需要对“商业化”概念进行界定。狭义的商事行为是指法律主体以营利为主要目的而实施的，具有连续性的经营行为。实践中，众多非遗实践、传承者因其掌握的非遗而进入偶然的商业关系，如被邀请表演、展示等并获得报酬。这种不具“营利目的”和“连续性”的行为属于一般民事行为，而非纯粹意义上的“商业化”行为。同时，非遗实践者一旦进入连续性的营业行为，就必须适用商法人(或商个人)的一般法律制度，并不因为其商业化对象的非遗性质而具有特殊性。如果将偶然的商业关系排除在讨论之外，将导致部分非遗实践者行为的法律关系不明，更有悖于“唤醒保护非遗的社会意识”的法律宗旨。因此，本文将同时关注这两种类型的法律关系。
一、非遗商业化活动的合法性依据
任何法律救济总是天然滞后于现实矛盾的。早在“非遗”概念出现之前，其商业化实践就已经是一个客观事实。不论是后来出现的非遗立法，还是在先的民事法律制度，都承认了这种商业化活动的合法性和正当性。
1.进行商业活动是公民的自由
个人参与商业活动行为属于人的私行为，民事主体的意思自治原则是民法的基本原则之一。我国《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在商法领域，持“人格说”的学者认为，进行商事营业是宪法承认的公民的一种自由。公民在不违背法律法规限制性规定的前提下，都可以通过法定程序，获得商事营业权。而持“财产权利说”的学者认为，商事经营权的实质是公民自由处分自己财产的权利；营业投资、经营、获取利润等均基于公民自由处置自己私有财产的天然权利。因此，商业营业权属于公民不可剥夺的财产权利范畴。不论哪种观点，均承认营业权是企业和个体工商业者的基本权利，政府不得非法剥夺。
依上述原则，任何非遗的传承、实践者有自由在任何时候、与任何其他主体进入临时的或长期的、与其非遗传承或实践相关的民事或商事关系，这种自由不得受到违法侵害。当然，在任何时候，意思自治都不是绝对的自由。民事权利的行使受到民法公平正义原则、公序良俗原则和诚实信用原则的限制；同时，受到法律禁止性条款的限制。换言之，只要不被法律禁止、且不违背公序良俗，就属于非遗传承人的商事活动自由的范畴。
2.法律法规承认非遗商业化活动的合法性
我国非遗法律法规也承认非遗商业化活动的合法性。非遗法第37条使用了“文化产品”和“文化服务”两个词汇表达这种承认，并以税收优惠政策表明对其的支持。不过，该条设置了一个前提，即：“在有效保护的基础上，合理利用”，或者说商业活动不得影响有效保护。这符合行政保护立法目标的基本逻辑。在同样的行政保护逻辑下，2012年《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》则明确支持“借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品”，将文化产品的生产、流通确立为一种保护手段。在对生产性保护的基本原则的阐述中，该文件还提出“坚持把社会效益放在首位，社会效益和经济效益有机统一原则”，更进一步体现出行政保护逻辑对商业流通的有条件支持。
事实上，对非遗商业化活动的支持早在非遗法颁布之前就已经是行政保护的基本逻辑的一部分。2007年文化部《中国非物质文化遗产标识管理办法》第六条就专门指出“中国非物质文化遗产标识可用于公益活动和商业活动”，并规定了使用申请程序。因此，非遗商业化活动中，在履行手续的前提下，同样可以使用这个象征国家行政保护的标志。
可见，非遗商业化活动早已是一种法律承认和保护的事实。非遗实践，是大多数非遗传承者的基本生存方式。明确非遗实践、传承者在非遗商业化过程中的法律地位，也是在保护其权益，从而为非遗传承提供保障。
3.法律有时限制公民自由：“秘密”作为非遗商业化自由的例外
参与商业活动是公民的自由，但法律对公民的商业行为进行限制也并非鲜见。法律常为公共利益计，将某类物或权利排除出商业流通领域，如：人体器官、国家所有的文物，等。罗马法中，对“神圣物”(res divini iuris)，如用于敬神、丧葬的场所和器物，均适用“不得进入商业领域的物”(res extra commercium)之法律制度。“神圣物”概念在一部分承袭罗马法基本思想的大陆民法体系国家仍存在，经典例子是(广义的)基督教教会的物业和宗教性质物品禁止一切商业交易的特别法律制度。
在非遗问题的讨论中，罗马法规则也被运用于所谓“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知识产权组织(WIPO)和UNESCO共同编撰的《保护传统知识和文化表现形式示范法》文件中将“神圣秘密”定义为“任何根据其传统实践者的习惯法和惯例而具有秘密或神圣意义的传统知识和传统文化表现形式”。世界知识产权组织GRTKF委员会也在其国际立法准备文件中，直接援引了《示范法》文件对“神圣秘密”的表述。简言之，如果一项非遗信息被认定为具有神圣性，则其应该被作为秘密处理，从而禁止其商业化。
在我国，如果一项非遗被列为国家机密，则对其适用《中华人民共和国保守国家秘密法》；此时，商业化行为可能被禁止。比如，首批国家级非遗代表性项目“南京金箔锻制技艺”的管理单位南京金线金箔总厂拥有的“乌金纸生产工艺和技术”，于2001年被国家科技部和保密局正式确定为第一批国家秘密技术项目。2008年，掌握此项秘密的两名技术人员因泄露秘密、参与生产售卖加工金箔的专用黑纸，以泄露国家秘密罪受到刑事处罚。《中华人民共和国中医药法》第43条也规定，国家对经依法认定属于国家秘密的传统中药处方组成和生产工艺实行特殊保护，这也是因国家秘密对非遗商业活动自由的一种例外限制。
因此，非遗商业化活动以自由为原则，以限制为例外；限制的主因是各类法定“秘密”。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：贾志杰】
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