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内容提要： 民族民间文艺的知识产权保护是一个历久弥新的法律课题。世界各国及国际组织半个世纪以来的各种法律成果，在取得若干经验的同时，在民族民间文艺范围、立法目的、基本原则、主要规则等方面依然存在诸多问题。文章提出，应把不具有知识产权意义的事项、具有“准工业产权意义”的事项、民族民间文艺衍生作品的创造性部分、“思想”等公共领域要素排出保护范围;应把保护民族民间文艺的知识产权和民族民间文艺的文化价值确定为民族民间文艺保护制度的立法目的;把激励创新原则、利益平衡原则、二分法原则、集体性原则、传统性原则确定为民族民间文艺保护制度的基本原则;把有关少数民族或其村寨确定为民族民间文艺的权利主体;将独创性、集体性、传统性确定为民族民间文艺的保护标准;务虚与务实相结合，确定民族民间文艺的权利内容与保护期限。
关键词：民族民间文艺；知识产权；传统知识；特别权利
民族民间文艺① 的知识产权保护，是包括我国在内的世界各国及有关国际组织，长期以来致力于解决却尚未解决的一个重大法律问题。我国少数民族拥有十分丰富的民族民间文艺，如藏族的《格萨尔》史诗、蒙古族的长调、壮族的壮剧、纳西族的东巴画等。科学建构民族民间文艺知识产权保护制度(以下简称民族民间文艺保护制度)，确认和保护民族民间文艺的知识产权，可以更好地实现民族民间文艺的经济价值，培养民族民间文艺自身的造血功能，对促进我国民族地区经济社会文化的发展、促进我国及世界文化多样性、文化可持续发展和文化安全具有重要意义。
民族民间文艺保护制度的建构，始于上个世纪60年代。1967年，世界知识产权组织(以下简称WIPO)斯德哥尔摩会议对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)进行修改，设计“未出版作品”条款以保护民族民间文艺，1971年巴黎会议确认了该条款。1976年，WIPO和联合国教科文组织联合推出《发展中国家著作权突尼斯示范法》(以下简称《突尼斯示范法》)，为发展中国家制定著作权法、建构民族民间文艺保护制度提供指导。1982年，WIPO、联合国教科文组织联合推出了《保护民间文学艺术表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范法条款》(以下简称《国内法示范法》)，供各国制定民族民间文艺保护国内法时参考。
2000年，WIPO成立“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术”政府间委员会，研究民族民间文艺等传统资源的知识产权保护问题，至今已召开15次会议。2008年，该委员会推出《传统文化表达形式/民间文学艺术表达形式保护政策目标与核心原则修订条款》(以下简称WIPO《修订条款》)，分析了民族民间文艺保护的政策目标、核心原则，并拟订了WIPO《实体条款》(以下称WIPO《实体条款》)。② 但迄今为止，WIPO仍未能推出有国际约束力的法律文件。
在地区层面，受《突尼斯示范法》影响，非洲知识产权组织1977年推出了《班吉协定》，1999年对其加以修改，以更好地协调成员国建构民族民间文艺保护制度。2002年，太平洋共同体等相关组织推出了《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》，供太平洋岛国制定“民族民间文艺保护法”时参考。
在我国，1990年《中华人民共和国著作权法》第六条明确规定，由国务院另行制定“民间文学艺术作品保护办法”。此后，国家版权局多次草拟“保护办法”，但迟迟未能出台。2009年8月，国家版权局在武汉召开《民间文学艺术作品著作权保护条例》(草稿)研讨会，研究了《民间文学艺术作品著作权保护条例(草稿)》(以下简称中国《条例草稿》)及其他相关问题。③ 我国民族民间文艺知识产权保护立法工作，再次浮出水面。
与此同时，国内外民俗学界(民族学界)、文学艺术界、法学界对民族民间文艺知识产权保护立法相关问题进行了大量研究，涌现了大量学术成果。④ 上述立法成果和学术成果，分析了民族民间文艺的内涵，探讨了民族民间文艺保护制度建构的法律模式和立法思路、立法目的、基本原则、主要规则等核心制度要素，从而为下一步建构民族民间文艺保护制度和相关国际协议打下了良好的法律技术基础。
国际国内民族民间文艺保护制度的建构，可谓“屡起屡挫，屡挫屡起”。这种曲折的进程使我们极有必要从法科学的角度，对上述各种立法成果及学术成果，进行总结与反思，汲取经验，发现问题，寻思解决的办法，以助益我国早日推出既适合我国国情又符合国际趋势的民族民间文艺保护制度，同时为民族民间文艺国际保护和相关国际条约的出台，积累国内法上的经验。本文即围绕民族民间文艺保护制度相关问题，结合上述立法成果与学术成果展开讨论。不足之处，尚祈学界指正。
一、民族民间文艺保护对象的范围
知识产权的“保护对象没有确定的边界、全赖定义进行指称”，⑤ 使保护对象在知识产权制度中具有特殊的法律意义和制度价值。范围不确定，构成民族民间文艺保护的主要障碍之一。⑥ 民族民间文艺的范围，也可称民族民间文艺的“知识产权边界”或民族民间文艺的类型。对此，《国内法示范法》、WIPO《修订条款》做了具体规定，业内学者亦进行了很多研究，取得了诸多成果。
《国内法示范法》第二条规定了四种类型的民族民间文艺：(1)言语表达形式(verbal expressions)，如民间故事、民间诗歌和谜语等;(2)音乐表达形式(musical expressions)，如民间歌曲、民间器乐;(3)动作表达形式(expressions by action)，如民间舞蹈、民间杂耍(plays)、艺术性的形式以及仪式(artistic forms or rituals);(4)有形表达形式，如民间艺术成果(productions of folk art)，特别是素描(drawings)、油画(paintings)、雕刻(carvings)、雕塑(sculptures)、陶器(pottery)、无釉赤陶(terracotta)、马赛克(mosaic)、木制品、银器、珠宝、编篮(basket weaving)、针织品、纺织品、地毯、服装、乐器、建筑式样。
WIPO《实体条款》基本吸收了《国内法示范法》的上述内容，但在“言语表达形式”增加了“语词、标记、名称和符号”(words，signs，names，and symbols)。
我国有的学者在《国内法示范法》和WIPO《实体条款》基础上，分别把“各种文字(特别是少数民族文字或土著文字)”、⑦ 民间语言、信仰、礼仪、风俗、节庆、⑧ “特有技巧或工艺”、⑨“技艺诀窍”⑩ 纳入民族民间文艺的范畴。中国《条例草稿》第二条把“民俗”纳入“民间文学艺术”的范畴。
另外，有的成果把民族民间文艺衍生作品(works derived from folklore)纳入保护范围。如1999年《班吉协定》以及非洲多国法律把民族民间文艺衍生作品视为民族民间文艺，纳入民族民间文艺保护制度的保护范畴;(11) WIPO《实体条款》第三条对“具有特殊价值或意义”的民族民间文艺的衍生作品，给予保护;中国《条例草稿》也把民间文学艺术衍生作品纳入保护范围;(12) 还有学者也把民族民间文艺衍生作品纳入民族民间文艺保护制度的范畴。(13)
还有学者把民族民间文艺的主题、母题(或母型)、素材等纳入保护范围。如有的学者认为，民族民间文艺包括某些文学艺术采用的共同主题;(14) 有学者认为，民族民间文艺包括特定群体在传统文学艺术创造过程中积淀、传承和维系的母题类型和基本叙事单位;(15) 有学者认为，民族民间文艺包括“母型”，如民间剪纸中的花样、民间舞蹈中的基本动作等民族民间文艺基本范式或程式。(16)
上述成果为民族民间文艺保护制度的保护范围提供了一个颇有价值的分析框架，但存在以下值得商榷的问题：
(一)把不具有知识产权意义的事项纳入保护范围
上述有的观点把民间语言、文字、信仰、礼仪、节庆、民俗等，纳入民族民间文艺保护制度的保护范围。笔者以为，民间语言、文字、信仰、礼仪、节庆、民俗等，只具有文化价值，没有知识产权意义，系“不具有知识产权意义”的事项。把“不具有知识产权意义的事项”纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，与该制度的性质存在冲突，并将使该制度的“客体”与“基于客体之权利”存在逻辑上的不一致。原因在于：长期以来，人们逐渐把民族民间文艺保护制度定性为一种“特别著作权法”，亦即一种知识产权制度。如《伯尔尼公约》通过对作品保护的条件进行一定的修改，对民族民间文艺提供著作权保护;《国内法示范法》则为民族民间文艺设计了一系列类似著作权的权利及权利限制制度;(17) WIPO《实体条款》的主要内容也是著作权性质的条款;(18) 《突尼斯示范法》、《班吉协定》和《中华人民共和国著作权法》则直接把民族民间文艺纳入著作权法的保护范围;我国学术界起草的民族民间文艺保护制度建议稿，也极类似于著作权法。(19) 故我们应摒弃“不具有知识产权意义的事项”，对其另行做出制度安排。(20)
(二)把具有“准工业产权”意义的事项纳入保护范围
上述有的观点把民族民间“传统设计”(如《国内法示范法》和WIPO《实体条款》规定的“银器”、“珠宝”等)、“语词、标记、名称和符号”、“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”等具有“准工业产权”意义的事项纳入了民族民间文艺保护制度的保护范围。民族民间“传统设计”与国外知识产权法上的“工业品外观设计”、我国专利法上的“外观设计”相近，属于我国专利法上“发明创造”的范畴;“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”也属于技术方案，属于“科学传统”的界域，(21) 与我国专利法上的“发明”和“实用新型”近似。故民族民间“传统设计”、“特有技巧或工艺”、“技术诀窍”均应划入“传统知识”的范畴。民族民间特有的传统“语词、标记、名称和符号”系某种传统文化标志，承载着“传统知识”衍生的商誉，应将其纳入“传统名号”的范畴，(22) 如我国“藏药”、各少数民族的族名等专有名称。可见，传统知识与传统名号具有某种“准工业产权”意义。但是，民族民间文艺保护制度被定性为一种“特别著作权法”，如果把具有“准工业产权”意义的“传统知识”与“传统名号”纳入民族民间文艺的范畴，就在制度性质上存在冲突;如果勉强把“传统知识”、“传统名号”等具有“准工业产权”意义的事项纳入民族民间文艺的范畴，就需要把商号、商标、地理标志、专利、反不正当竞争等工业产权制度纳入进来或者建构与上述工业产权制度近似的相关制度，形成某种“民族民间文艺知识产权综合保护制度”。这将使民族民间文艺保护制度过于复杂，立法与执法技术难度很大。因此，笔者以为，“传统知识”、“传统名号”等“准工业产权意义”的事项，应排出民族民间文艺保护制度的保护范畴，对其另行做出制度安排。
(三)把民族民间文艺衍生作品也纳入了保护范围
上述有的观点把衍生作品纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，这里是一个普遍的误解。让我们从民族民间文艺的生命历程和物理结构开始讨论。众所周知，现存每一宗民族民间文艺，都经历了长期的发展与传承过程。从历时性角度看，现存每一宗民族民间文艺，大致可以划分为“最早”、“中间(一个或若干个)”、“最近”三个版本。当我们对一宗民族民间文艺提供知识产权保护时，必须在现时按照现行知识产权法，对处于发展过程中的民族民间文艺加以“横截”，然后讨论该静态的“截面”的民族民间文艺的知识产权保护问题——即最近版本的民族民间文艺的保护问题。(23) 根据是否有创新，最近版本民族民间文艺，可以分为创造性民族民间文艺和模仿性民族民间文艺。前者系传承人以最早版本或中间版本民族民间文艺为基础进行的再创作，包括改编、汇编、翻译、注释、整理所形成的创造性作品，以及表演者对有关民族民间文艺的创造性表演;(24) 后者系传承人通过再现或模仿得以延续的某一民族民间文艺的最早版本或中间版本。最近版本的创造性民族民间文艺，包含了创造性部分和继承性部分;其继承性部分即其中体现的民族民间文艺最早版本或若干中间版本。
上文所说的民族民间文艺衍生作品，应属于最近版本民族民间文艺的创造性版本。该版本的创造性部分，符合现行著作权法的作品构成要件，属于现行著作权法下作品的范畴，受现行著作权法保护，应被排出民族民间文艺保护制度的保护范围;只有其继承性部分应纳入民族民间文艺保护制度的保护范围。因此，可以推断，就一宗具体的民族民间文艺而言，需要保护的，仅仅是该民族民间文艺最近版本中的模仿性版本和创造性版本中的继承性部分。
(四)把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入了保护范围
上述有的观点把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入保护范围。文学艺术理论认为，一部作品在结构上，由题材(或素材)、情节-人物-艺术形式、母题、主题四个层次组成。(25) 按照各国著作权法、相关国际公约和著作权法理论，一般把主题、母题、素材等要素划入“思想”的范畴，置于公共领域。这即是所谓著作权法的“思想与表达二分法”原则(以下简称二分法原则)。(26)
作为文学艺术作品，民族民间文艺在结构上也可以区分为素材、人物-情节、母题、主题等层次结构和要素。由于民族民间文艺保护制度被定性为一种“特别著作权法”，自然应遵守著作权法的基本原则——二分法原则。故把民族民间文艺主题、母题(或母型)、素材等纳入保护范围，就违背了上述原则。因此，民族民间文艺的主题、母题、素材等作为民族民间文艺“思想”的要素，也应置于公共领域，不受民族民间文艺保护制度的保护;但密不可分的“思想”与“表达”则“一起受到保护”。(27)
综上，民族民间文艺保护制度的保护范围，应界定为：以下四种民族民间文艺的最近版本中的模仿性版本以及创造性版本中的继承性部分，并且仅限于它们的“表达形式”(“思想”与“表达形式”密不可分的，两者一起保护)：(1)民间文学，如民间故事、史诗、传说、诗歌、谜语及其他叙述形式;(2)民间音乐，如民间歌曲和器乐等;(3)民间舞蹈与其他动作表达形式，如杂耍、典礼上的表演、仪式上表演及其他表演;(28) (4)民间美术，如民间雕刻、雕塑、陶艺、瓷艺、家具、编织、刺绣、服饰、乐器、建筑等;(5)其他类型及上述各种类型的组合。
二、民族民间文艺保护制度的立法目的
对民族民间文艺保护的立法目的，《国内法示范法》、WIPO《修订条款》及学术界都进行了有益的探索。《国内法示范法》将民族民间文艺保护的立法目的表述为，承认民族民间文艺作为一种创造性知识的表现形式，构成其所在国家现存的“活”的文化遗产的重要组成部分，并防止民族民间文艺的非法利用和其他损害行为。(29) 中国《条例草稿》第一条继承了这一立法目的。WIPO《修订条款》在《国内法示范法》基础上，为民族民间文艺保护罗列了十三个立法目的。在学术界，我国多数学者深受WIPO《修订条款》的影响，如有的学者把民族民间文艺保护的立法目的归结为“承认价值并增进尊重”、“赋予群体权利并制止滥用行为”、“保护传统文化并促进文化多样性”;(30) 有的学者把民族民间文艺的保护目的提炼为“承认价值与增进尊重”，“有利于保持文化的多样性”，“促进文化的交流与创新”;(31) 有的学者认为民族民间文艺的保护，应体现以下目标，“承认和尊重传统知识的固有价值，维护文化多样性”，“制止传统知识的不当利用，重视发展性保护与可持续利用”，“承认传统知识持有者对传统知识的支配权，维护其应有的正当利益”。(32)
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文章来源：中国民族文学网 2013-01-22
【本文责编：博史伊卓】
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