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我们认为，要真正善待少数民族习俗，根本的问题在于国家治理理念的转换。当前，“以人为本”的治理范式在很大程度上为善待少数民族习俗提供了广阔的空间。当我们强调国家治理应当“以人为本”时，不仅仅是要求政府要以促进人的全面发展为归依，更为重要的是要求政府要合理界定自身的活动空间，真正达到“无为而治”的境界。就少数民族和民族自治地方而言，关键在于从民族性特点出发，区分社会发展差异与民族发展差异两大问题，制定有效的政策，促进民族自治地方的全面发展，逐步提高少数民族的生活质量。所谓“民族性”，亦即“民族特点”，是指作为一个民族不同于其他民族的特殊性。这种特殊性“既包含该民族所处社会的政治经济文化特点，即社会发展特点，又包含其特有的语言文字、风俗习惯、表现在文化方面的共同心理素质等构成民族出身或族籍的特点，即民族的民族特点”［20］。一个民族不同于其他民族的“社会发展特点”所形成的民族间经济、教育、科技、医疗卫生等领域的发展差距、政治制度的差别、经济形态（如农业畜牧业）的不同，属于“民族之间的社会差别”和社会发展问题［21］；民族的“民族特点”是决定某个民族是否成为民族的根本，民族的民族特点构成“民族之间的民族差别”，属于民族发展问题。就社会发展差异而言，政府应当采取更为有效的积极政策，而对民族发展差异则应采取自由放任政策。少数民族的习俗在本质上应当属于民族自身发展的有机组成部分，政府不应采取积极的干预措施，而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。这也是我国宪法对待少数民族习俗的基本精神，具有相当的合理性。
就善待少数民族习俗而言，最根本的途径在于充分发挥少数民族传统纠纷解决机制的作用。因为作为不同民族行为心理和行为方式的习俗，在很大程度上是不可能法律化的，即或要追求法律化，其可行的方法也只能是对习俗予以概括式的许可，很难转化为明确的行为规则，与其如此，倒不如给习俗以更大的生存空间，在习俗能够很好地调整和控制的领域，就由习俗调整。当然，在作出这样一种处理时，应对习俗进行必要清理。虽然，我们可以认为，习俗既然是自然生存的，就应当让其在适应社会发展进步的过程中自我进化。从理论上讲，自然进化的方式当然是最好的，更能增强其有效性。但是，任何事物的发展都离不开外因与内因的作用。在特定时期，外因的意义更大一些。尤其是对落后于整体时代的习俗，我们不能任其自我发展。因为，习俗在本质上讲，仍然是特定时空范围中居于社会主流地位的阶层意志的反映，或者说，他们的意志在习俗的形成过程中起了更大的作用。因此，从维护该群体中原本处于不利地位的成员的利益角度考虑，必要的政府干预还是必须的。对习俗清理的目的就是要以当前特定社会公众主流的价值判断，衡量习俗的合理性与正当性，明确需要保留或废除的范围。这一项工作虽然极其艰巨，但却非常必要，否则，再好的理论也会由于其不具有实践的可操作性而成为“善意的谎言”。或许我们可以说，理论研究着眼的是未来，但是未来也要从现实中来，就如同我们现在研究传统与现代的关系一样。
在少数民族习俗清理工作中，首先需要明确的是，我们关注的重点应当是对少数民族当下的思想和行为仍有实在影响的习俗，而非历史上曾经存在过而现实中对少数民族的思想和行为已经没有影响或影响甚微的习俗。在这种理论模式下，对民族自治地方政治、经济和文化发展的状况以及少数民族习俗进行深入、细致的田野调查具有决定性意义。正如鲁迅所言：“倘不深入民众的大层中，把他们的风俗习惯加以研究，分别好坏、立存废的标准，则无论怎样的改革，都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表面上浮游一时”［22］但是，获取充分、系统的实证资料仅仅是工作的第一步，更关键的环节在于如何使用田野调查所获得的资料。正如苏力所言，对于学者、立法者来说，真正的问题在于“你能否从生活世界中有所发现，发现对于你是否有意义，对于你所关心的问题有多大意义，对于这个物理和理论世界有多大意义，以及你有无能力将这个在偏远的物理世界角落中发现的位于偏远理论世界中的某些东西转化为一个对于中心也有意义甚至普遍意义的东西。”［23］这就要求民族自治地方的自治机关应当组织法学、社会学、统计学、人口学、生理学、地理学等相关学科的学者，运用相关学科的知识和方法，对第一手资料进行系统分析论证，探索其在现实生活中的作用及其发展规律，明确存废的范围。在确定存废的范围时，有一点是必须明确的，就是我们评判习俗是否合理、正当的标准不能只是法律，尤其不能以具体的法律规则为唯一依据。如果不同的习俗规范和法律规范追求的目标一致，只是具体的行为方式不同，就不能简单地用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。即或是两种规范追求的目标不具有一致性，但只要习俗规范的实施不会带来该群体成员生存和发展状况的恶化，也不能用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。我们不能因为追求法律制度的统一，就要求人们行为的整齐划一。这种做法不仅是不正当的，而且也不具有实效性，往往是事倍功半的结果，这也是国家制定法为什么在少数民族地区难以得到有效实施的真正原因。虽然，在治理实践中也存在不具有良善性的习俗拒斥正当的国家法律的情形，但不是主流。而且这种拒斥状态随着少数民族群体经济水平和文化素养的提高，一定能够最终消除。
通过系统清理，明确保留和废除的范围后，在自治立法上应区分不同的情形，采取不同的处理方案。一是对与当代法律理念和人文精神相悖，有较大社会危害性的行为和行为规范，在立法中应予以禁止，必要时还可确立相应的制裁措施。二是对与当代法律理念和人文精神相符，具有代表性的优秀文化观念、风俗习惯，在立法中应予以提倡。如苗族尊老爱幼、姨表不婚的习惯等等。三是对于与现行法律的具体规定有抵触，但不违背宪法和法律的基本原则的文化观念、风俗习惯，应尊重民族特点，在立法中予以确认。如西南少数民族禁止同姓结婚，婚姻的缔结一般要经过说媒、定亲、送礼、结婚等程序的习俗等。四是对于一些与社会文明不相容的习俗，如果在民间仍有影响力，并未丧失存在条件的，应在不违背宪法原则的前提下，做适当变通。如事实婚姻等。［24］由于各民族自治地方民族构成的复杂性，为保证法律规范的一般性，对于提倡、确认和变通的习俗，自治立法不可能采取重述的方式来表达，应当以规范涉及的事项作为划分的标准，进行概括式立法。在立法认可少数民族习俗时，应当明确少数民族习惯法［25］适用的范围。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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