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第一，正当标准的模糊与立法程序的简化。作为国家正式制度的法律，作为法治事业的基本规则，正当性或合理性是其根本特征。只有正当的、合理的少数民族习俗才有可能进入国家法律。因此，正当性论证是少数民族习俗法律化的必要过程。然而，正当性和合理性作为一种衡量标准，并不是不言自明的，在不同的历史时期，不同的地域范围，有着不同的要素构成体系，需要通过充分的社会调查和严密的逻辑论证。由此也带来了少数民族习俗法律化的困难。当前，立法机关对正当性论证问题并没有给予足够重视，在很大程度上采取的是一种简化处理。根据国家正式法律制度的规定，少数民族习俗能否成为国家法组成部分的关键，在于其是否符合民族自治地方政治、经济和文化的特点，这是我国《宪法》的基本精神，从而构成了少数民族习俗法律化的宪法基础。因此，衡量和判定民族自治地方政治、经济和文化的发展状况及其特点，是民族自治地方立法的基础性工作。然而，从各民族自治地方的立法实践来看，这一基础性工作在很大程度上被虚置了。我们看到的是，本身应当体现少数民族特点和民族自治地方区域实际的自治立法文本，大量复制国家法条文是其主要特色，极少涉及特定区域的民族性因素，法律授权的变通立法成了名副其实的统一立法。这种现象的背后所隐含的更为深层的问题则是，“是否与国家法相一致”取代“民族自治地方政治、经济和文化的特点”成为了评判少数民族习俗是否正当与合理的标准。
第二，立法技术性困难的制约。在我国，“大杂居，小聚居”是民族空间分布的根本特点，单一民族的自治地方并不存在。在多民族聚居的区域，其民族性因素的构成非常复杂，文化与文明的多样性存在，为自治立法带来了技术处理上的困难。作为治理的规则，统一性是其内在合理性的体现和外在合理性的根本要求。如何处理好规则的统一性和习俗的多样性的关系，是保证有效自治立法的关键和难点所在。由于语言和文化的制约，作为自治立法，既要保证制度的统一性，又要照顾民族的特殊性，没有一套有效的技术措施，是难以想象的。从我国现有的自治立法理论与实践来看，不仅理论上忽略了相关知识的研究，而且立法实践上也缺少有效的办法。从这个角度来讲，要真正善待少数民族的习俗，来自于立法技术上的阻力确实不小。这也是导致自治法律文本普遍缺乏对民族习俗给予有效关照的重要原因。
第三，习俗封闭性与生活开放性的矛盾制约。在我国，少数民族习俗的封闭性特征表现在诸多方面。在民族自治地方内部，不同的民族有着不同的习俗，对同一事项有着不同的调整规范；在民族自治地方之间、民族自治地方与非民族自治地方之间，也存在同样的情况。在相对的封闭社会，少数民族的习俗有着国家法难以企及的有效性。然而，由于少数民族习俗属于小型社会规则，其地缘性浓烈，在少数民族成员的对外交往中，很难为交往的对方所接受。在这样的场合，少数民族习俗已难以发挥其规范和调控功能。随着市场化经济的发展，民族自治地方的少数民族群体向外部流动的趋势正在不断增强，相应地，外部力量也在不断地进入民族自治地方。在这种背景下，如果少数民族群体对其固有的一些传统习俗不进行改革，势必影响和制约其与本群体以外的其他社会主体之间的交往，从而在根本上制约其经济、社会、文化发展的进程。因此，不论少数民族的习俗有多大的合理性，如果不加区分，一概予以肯定和保留，很显然，最终遭受损失的只能是少数民族群体自身。因为，现实的情况是，绝大多数少数民族的经济、教育、科技等诸多方面的发展水平仍然处于落后的状态，虽然国家采取了诸多优惠政策，但并不能从根本上解决问题。从发展的眼光看，少数民族和民族自治地方要真正发展起来，改变自身的适应能力，增强自身的竞争能力是最有效的路径。为此，适当改革本民族的传统习俗有着非常重要的意义。这也是自治立法不太重视民族性因素的原因之一。
第四，社会目标的过度政治化。自近代以来，建设强大的民族国家成为了国人的追求。维护国家统一是建设强大民族国家的根本前提。于是，不论是政治建设还是经济、文化和社会建设，强调不能有损于国家利益成为了中心任务和根本的价值追求。表现在法律领域，就是要维护国家法制的统一。我们不否认维护国家法律统一的重要性，然而，对国家法律统一应当符合什么样的标准或要求这样的重要问题，在自治立法实践中则是非常模糊的。在许多场合，国家利益的需要、法制统一的要求，往往成为了有关利益主体维护地方利益、部门利益和行业利益的借口，使得与少数民族群体利益相契合的立法难以通过。虽然，中央政府一直非常重视民族法制建设，但因自治立法“批准程序”的存在，五大自治区没有制定《自治条例》，绝大多数自治州和自治县的《自治条例》复制《民族区域自治法》，没有处理好各方面的利益关系应当是最根本的原因。
四、如何善待少数民族传统习俗
如前所述，虽然我国一直非常重视少数民族习俗的规范功能，也试图建构一个有效的制度平台，但由于严格规则主义的影响，采取了赋予民族自治地方自治立法权的路径，希望将少数民族习俗纳入到国家法律体系之内，以实现民族问题的法制化。然而，这一制度化进路并没有达到预期效果。研究少数民族习俗的学者也注意到了少数民族传统习俗极少进入到国家法的事实，以及缺少民族性因素的国家法在少数民族地区难以有效实施的困境，并进行了富有理论成效的研究。对“如何善待少数民族传统习俗”这一问题，比较一致的观点是：通过完善自治立法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家法律体系，通过改革司法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家司法过程。严格地讲，这两种方法并没有实质性分别，无非是要将少数民族习俗纳入国家法治轨道，与我国现行民族法制实践的精神和具体的制度规则具有相当的一致性。在我看来，虽然上述方案在一定程度上讲，体现了对少数民族传统习俗的尊重，但是其有效性并不能得到保障，同时，在社会交往日益丰富的当代社会，也不利于少数民族自身的发展，因此，并不是善待少数民族传统习俗的最佳方案。
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文章来源：中国民俗学网
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