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从客观上讲，在我国现行国家民族法制体系中，少数民族的传统习俗并非没有发挥其功能的平台，国家法事实上为其留下了极大的生存空间，少数民族习俗因此也获得了得以延续和发展的可能。但是，从国家法律在民族自治地方实施的现状来看，少数民族的习俗并没有得到很好地维护和运用，其应有功能并没有得到有效发挥，而且在一定程度上还构成了国家法律在民族自治地方有效实施的制约因素。因此，脱离宏大叙事式的研究，从国家法的制定与实施的角度分析少数民族习俗难以真正进入国家法律制度体系的原因，进而深入讨论善待少数民族传统习俗应当解决的问题及其可能的进路，不仅具有现实的紧迫性，而且更能彰显少数民族传统习俗及其研究的价值。
二、少数民族传统习俗的法律地位
重视少数民族习俗在国家治理中的作用，在我国有着悠久的历史传统。在《周礼》、《汉书》、《唐律疏议》等史书上都有这方面的记载。如强调“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”［6］、“以其故俗治”［7］、“各依本俗治”［8］、“天子之于夷狄，其义羁縻勿绝而已”［9］、“临时制宜，略依其俗，防其大故，忍其小过”［10］等。到元一代，统治者依据“尽收诸国、各依风俗”［11］的立法思想，在尊重祖宗旧法，保持本民族传统的同时，注重民族的不同习俗和传统，具体表现为立法上的“附合汉法”、“参照唐宋之制”，最终形成了元代“南北异制”的多元法律格局，其中以反映社会习惯为主的条、格、例在整个法律体系中占有绝对优势；清朝在“因俗为制”、“华夷并用”、“缘俗为制”的指导思想下，制定了《蒙古律例》、《理藩院则例》、《苗例》、《回疆则例》。［12］从总体上讲，在处理民族问题方面，历代王朝虽然一直交替使用怀柔羁縻与武力镇压两种手段，但从整体上看，武力征剿是短时行为，羁縻怀柔是长期政策。“无论哪一个朝代都认识到对少数民族地区的行政管理应与汉族地区有所区别，必须‘以其故俗治’”，所以，“尽管对少数民族进行行政管理的具体形式有发展变化，但以少数民族自己管理自己的原则却是一致的”［13］。新中国成立之际制定的《政治协商会议共同纲领》延续了“因俗而治”的政治传统，赋予了少数民族自治的权利和保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。［14］
在我国现行法上，宪法、法律和行政法规对少数民族的传统习俗都给予了充分尊重，为其存在、改革和发展提供了广阔的生存空间。《宪法》规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由；［15］《民族区域自治法》规定：民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由，［16］为少数民族保持、改革和发展其传统习俗奠定了宪法基础。
为有效贯彻宪法的原则精神，宪法性法律文件还赋予了民族自治地方自治机关的自治立法权和行政管理权。《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》均规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。［17］《民族区域自治法》规定民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行。［18］《立法法》进一步明确了民族自治地方在不违背法律或者行政法规的基本原则，不对《宪法》、《民族区域自治法》以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定作出变通规定外可以自主立法的原则。［19］
此外，《民法通则》、《刑法》等10多部法律根据宪法的原则精神也赋予了民族自治地方变通立法的权力。具体分为以下几种情况：一是授权民族自治地方的人民代表大会，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》、《妇女权益保障法》。二是授权民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，如《婚姻法》、《收养法》。三是授权民族自治地方的自治机关（人民代表大会及其常委会、人民政府），如《森林法》、《国旗法》。四是授权自治区人民代表大会和辖有民族自治地方的省人民代表大会，如《刑法》。五是授权自治区和省人民代表大会常务委员会，如《传染病防止法》。六是授权自治区人民代表大会常务委员会，如《全民所有制工业企业法》。此外，行政法规如《婚姻登记管理条例》授权民族自治地方人民政府可以结合当地民族婚姻登记管理的具体情况，制定变通或者补充规定。这些规定为民族自治地方的自治机关在涉及到少数民族和民族地区的特殊情况时优先适用少数民族传统习俗提供了法制保障。
三、少数民族传统习俗的现实境遇
从我国民族立法及其实施的现状来看，政府对少数民族习俗的重视并没有真正落实到法治实践的全部过程。一个最基本的事实是，在我国民族法律渊源中，只有少量的少数民族传统习俗，通过法律授权的途径进入了国家正式法律制度，宪法的原则精神并没有得到有效贯彻，少数民族习俗仅在一些个别案件的处理中得以显现其存在的价值意义。近年来，虽然学界十分重视对少数民族传统习俗的研究，但更多的是一种规范论证，缺少实证研究，上述现象并没有引起学界的足够重视。在我看来，对与此相关问题的研究应当构成当下宪法学、民族法学研究的重要对象。需要论证和解读的关键问题是，为什么在国家法律有明确授权的情况下，少数民族的习俗仍然未能真正进入立法者的视阈，成为国家民族法律的有机组成部分。从客观上讲，形成这种状况的原因是多方面的，包括正当标准的模糊性、立法程序的简单化、技术性困难的制约、习俗的封闭性与生活的开放性矛盾的制约、社会目标的过度政治化等诸多方面。
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文章来源：中国民俗学网
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