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民间文艺内涵的“作品化”研究思路
作品化，就要尽量按照著作权法关于“作品”的精神对《示范法》和《修订条款》所界定的民间文艺的内涵予以梳理和整合，使之准“作品化”。主要涉及两个问题：一是把纳入保护范围的民间文艺限制在某种“作品”的意义和“文学艺术”的范畴内，而把非“作品”意义和非“文学艺术”范畴的事项排除在外，另作立法安排；二是把纳入保护的民间文艺的类型按照著作权法关于“作品”和“文学艺术”的分类进行安排。
就第一个问题而言，《示范法》和《修订条款》均存在把非“作品”意义和非“文学艺术产权”范畴的相关事项纳入保护范围的情形：第一，《示范法》界定的民间文艺动作表达形式包括了“仪式（rituals）”；《修订条款》界定的民间文艺动作表达形式包括“典礼、仪式”。在现代汉语中，“典礼、仪式”属于文化范畴，大多具有信仰性、宇宙观等文化和宗教意义。保护“典礼、仪式”的商业价值，是促进文化多样性的良好措施。但“典礼、仪式”自身一般不属于财产权的标的和对象。因此，“典礼、仪式”应放在有关传统文化保护制度规定，知识产权性质的民间文艺保护制度不应纳入。不过，“典礼、仪式”中的舞蹈或者其他身体动作形式属于民间舞蹈或者其他动作表达形式；而“典礼、仪式”中的其他内容，则主要具有一般的文化意义。故《示范法》和《修订条款》笼统地把“仪式”或者“典礼、仪式”作为民间文艺动作表达形式不恰当，超出了著作权法“作品”的意义和范畴，当然也超出了作为知识产权法保护对象的“知识产品”的意义和范畴。第二，《示范法》和《修订条款》界定的第四种民间文艺表达形式中，包含了传统技术方案和外观设计的内容，如制作陶器、银器、珠宝的技艺及其外观设计等。这些内容只能与专利法以及反不正当竞争法相关，只能通过相关制度创新如制定“传统知识保护法”从而在该制度下得到保护。第三，《修订条款》规定的言语表达形式包括了“语词、标志、名称和符号”。“语词、标志、名称和符号”，即传统名号，可能积聚和体现了原住民等传统知识衍生的商誉，从而具有商业标志价值，与商标法等商业标志制度相关，只能在商标法、反不正当竞争法或者新创设的传统名号保护制度得到保护。另外， “标志”和“符号”如同时具有美学意义，应纳入民间美术的范畴予以保护。
就第二个问题而言，《示范法》和《修订条款》在保护对象的类型上，确定了所谓“言语表达形式”、“音乐表达形式”、“动作表达形式”和“有形表达形式”。虽然民间故事、民间歌曲等是民间文艺的“表达形式”；但在这里，“表达形式”只是一个自然事实的概念，只是对自然事实的描述。而“表达形式”作为一个法律术语，在著作权法上有其确定的含义，故上述两个文件使用“表达形式”一词，颇为不妥。我们应尽量按照著作权法的惯常术语即按照著作权法关于“作品”和“文学艺术”的分类名称来对各种民间文艺进行分类和命名。同时，这种做法也符合我国文学艺术界学者对我国民间文艺的分类体系和名称术语。这样，作为“言语表达形式”的民间故事、民间诗歌和谜语，即系民间文学；作为“音乐表达形式”如民间歌曲和器乐等，即系即民间音乐；作为“动作表达形式”的舞蹈、杂耍和其他动作表达形式，即系民间舞蹈和其他动作表达形式；作为“有形表达形式”的雕刻、雕塑、陶艺等，即系民间美术。
故在我国，民间文艺可以界定为，我国各族人民在长期的生产生活中创造、传承的、体现各民族传统文化的文学、艺术智力成果，包括民间文学如神话、传说等、民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术等种类。（来源：知识产权报）
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文章来源：国家知识产权局网站 2010-09-16
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