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内容提要：民族习惯法是民族地区适用的民间法，内容丰富但形式上因民族而异，刑事习惯法占据重要内容。民族习惯法具有裁判、教育、调整价值，应当整合三种价值，传承民族习惯法之积极因素，构建新的民族法律文化，推进民族地区法治。
关键词：少数民族；习惯法；法律文化
民族习惯法是民族地区适用的民间法，相对于国家法而言，民族习惯法具有民族习惯路径、个体心理依赖、民族文化传承的支撑。在当代“以法治国”观念下，要想有效利用习惯法的资源，就需要研究习惯法的基本渊源、功能，以谋求如何传承更新，形成现代法律文化观念，在实践中通过理念与制度的双轨推进民族地区法治，维护民族地区的社会稳定。
一、民族习惯法的本质、渊源与形式
民族习惯法是由少数民族或民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。关于民族习惯法，有不同的称谓。有的叫规约，有的叫款约，有的叫章程，有的叫古法，有的叫榔规，有的叫民法，有的叫规矩，有的叫料条（规条），有的叫阿佤理。（注：参见吴宗金主编：《中国民族法学》，法律出版社1997年版，第56页。）“习惯法”一词，是经由近代西方法学、民族学等学科传入我国并采用的。根据我国台湾学者杨仁寿先生的考察，成文法、习惯法与法理，为法律之三大渊源。在18世纪以前，各国几以习惯法为主要法源，因为一则法典未立，二则社会关系单纯。迨19世纪，各国法典纷纷制定，在“法典万能主义”思潮影响下，成文法为法律之全部内容，对习惯法固多方歧视，更根本否认法理可为法源。洎乎20世纪以后，社会情况复杂，且变化甚巨，成文法不能适应实际需要，习惯法与法理之地位因而日趋重要，判例及学说，亦成为补充的法源。但一般而言，习惯法在民事领域广泛存在而且普遍适用，而刑事领域的习惯法则因与罪刑法定原则有所悖反而遭到排斥。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2000年版，第205—209页。）习惯法作为民间法之一种，弥补了国家制定法之不足。尤其在民族地区，民族习惯法因为地理、文化等因素深深地植根于少数民族社会，影响少数民族的社会运行与文化发展。
（一）民族习惯法之本质
一般认为，习惯与习惯法是不一样的。习惯法与习惯之区别标准，论者观点不一，有意思说、确信说、惯行说、国家承认说四种。实务上一向认为，习惯法之成立要件有四个：人人有确信以为法之心；于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；法令所未规定之事项；无背于公共秩序及利益。此乃兼采诸说。在实质上，固以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为其基础；在形式上，仍须透过法院之适用，始认其有法之效力。法院如认其有背公序良俗，即不认有法之效力。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，第205—209页。）这是对习惯法的传统判别标准，是沿袭着“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的概念。（注：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。）笔者所理解的习惯法是相对于国家制定法而言的，依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。这种理解在一定意义上与“民间法”、（注：参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61—66页；张晓辉等：《云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用》，《跨世纪的思考——民族调查专题研究》，云南大学出版社2001年版。）“固有法”（注：参见周勇：《法律民族志的方法和问题》，《人类学与西南民族》，云南大学出版社1998年版。）和“原始法”（注：参见田成有：《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》，《法学研究》1994年第6期。）比较接近。
习惯法是法吗？围绕该问题法学界曾经展开过激烈的讨论。（注：参见田成有：《“习惯法”是法吗——国家法立场上的审视》，王鑫：《习惯法不是法吗——从人类学与社会学的立场审视习惯法》，http://www. ynift. edu. cn/yld/web/Article/index. asp；孙国华、杨思斌：《“习惯法”与法的概念的泛化》，《皖西学院学报》2003年第3期。）少数民族习惯法的形成原因既有自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯的因素，也有文化发展、历史传统不同的因素。（注：参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第12页。）我们区分民族习惯与民族习惯法的标准在于：习惯或风俗习惯包括的范围很广，是本民族全体成员共同自觉遵守的规则。习惯法则是民族内部或民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人们的相互关系，由社会成员共同确认的，适用于一定区域的行为规范，它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。
（二）民族习惯法的渊源
习惯法之雏形，我们无法精确地判断它的产生时间。根据史料证明，原始社会末期已出现习惯法，自此后习惯法一直存在和发展。不同的少数民族习惯法渊源略有不一：比如苗族的“团规”、“联团合约”（即埋岩会议规约）；瑶族的“石牌制”；侗族的“款”、“款条”。在侗族聚居的从江县信地乡，至今仍利用“款”的形式维护社会秩序。1979年立款碑“信地新规”，在序言中说，“国有律，寨有规”，确立了维护社会秩序的十六条规约。习惯法之所以能在民族地区沿袭下来，主要是基于三个原因：一是民族地区统治者鞭长莫及，所谓“听调不听宣”，“大抵人物犷悍，风俗荒怪，不可尽以中国教法绳治，姑羁縻之而已”，（注：《文献通考》卷330。）“蛮夷之俗，不知礼法，与中国诚不同”，（注：《续资治通鉴长编》卷480。）“不必绳以官法”。（注：乾隆《大清律例》卷37，《条例》。）民族地区在古代被视为“蛮荒”、“化外”之地，故习惯法能够保存良好且有一定发展。二是民族地区法制不健全。中国古代法典刑法规范发达，但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋，传统法律文化中存在“厌讼”意识，且民族地区的头人为控制本民族人民，也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成，甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象，使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
根据笔者对云贵川三地少数民族状况的考察，各少数民族因为居住地域、文化习俗相异已经形成不同的民族习惯法，渊源及形式也表现不一。以苗族、侗族习惯法为例，我们可以管窥民族习惯法的渊源。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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