第三个问题,为什么把习惯法称为准法规范。
尽管准法规范与法律规范有许多的不同,但我们仍然把习惯法称为准法规范,是因为习惯法与法之间有着更多的相似或一致。研究习惯法对于深入了解法的过去、现在和未来,有重要的意义。
首先,习惯法曾是人类社会最初的法。恩格斯说:“古雅典和古罗马这两种立法,都是纯粹由于经济强制,作为习惯法而自发地产生的。”(18)习惯法(准法)产生在国家诞生之前,在国家产生以后也是最早的国家立法的内容。“在大多数国家,法律都是源自习惯。这一类的习惯之所以与其他习惯不同,是因为它是得到正式表达的,并被正式机构强制实施的。人们并不认为它是由人们所事先制定好的行为规则。它之所以是法律,是由于它已成为人们生活方式中的一个组成部分,而且从无法追溯的远古时期起,就是如此。当它第一次被正式宣布为法律时,它并不是被‘制造’出来,而是被‘发现’出来。”(19)一些论著已经论证了“习惯又发展为习惯法即最早的法律”的过程。(20)英国的梅因、德国的科莱尔等著名的法学家们“从原始部落的习惯出发,用这些习惯说明法制的起源,进而全神贯注地考察近代文明中最先进民族的法制,无不惊叹备至。”(21)世界各地最初产生的法律大都是习惯法,最早的制定法也是以往习惯法的记载。如古巴比伦在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》。我国古代中原地区的“礼”的习惯规范,曾是西周、春秋贵族政权中法的一种渊源。《周礼》、《礼记》等也可以说是我国早期汉族习惯法汇编。正如《中国大百科全书·法学》所说:“奴隶制时期法的渊源,最初主要表现为习惯法。其中部分习惯法后来逐渐制定为成文法。”
其次,习惯法是今天仍在起作用的“活的法”、“行动中的法”。无论是老习惯法还是新的习惯法,它们至今仍在民间有一定的特殊影响,调整着特定范围的社会关系。习惯法模仿法的符号,比照法的构成,产生法的功效,更贴近普通生活。在现实生活里,人们除了生活在由法制构成的显法律秩序中以外,还往往同时生活在另一种由传统礼仪、习俗、习惯法、政策等构成的隐法律秩序之中。习惯法所体现的传统是不可能被割断的,它对现实的法和法制社会,不是起积极的作用,就是产生消极的影响。因此,我们建设现代的法制,创造法律文化的现代化,不应该也不可能通过割断传统的途径得以实现。
最后,习惯法在某种意义上将取代法而成为无法的“大同社会”的行为规范。卢梭曾把法律区分为政治法、民法、刑法和风尚风俗四种。第四种法就是习惯法。1762年他在其《社会契约论》中预言说,当其他法律衰老或消亡时,习惯法可以复活并取代那些法律。(22)“马克思列宁主义的思想是建设一个不复有法、人与人之间的关系将只根据习惯来处理的社会。所以,今天习惯虽被摒弃,而在将来达到用不着法的社会状态时,却要它起头等的重要作用。”“只有考虑到将来的共产主义社会时代才能懂得这个提法:到那时法将消亡,将只剩下社会主义集体中的生活规则来指导人们的行为。”(23)
第四个问题,当我们把习惯法从道德伦理中区别开来以后怎样理解习惯法与道德的区别。
习惯法与道德的区别是:(1)习惯法具有比道德更高的权威性,这种权威往往落实在某种权威组织上。(2 )习惯法具有道德通常不具备的强制性。不道德的行为会被批评、谴责,一般不会受到处罚。违反习惯法规范必然要受到惩处。习惯法规范主要表现在行为上,道德主要表现在观念意识上。(3)习惯法具有比道德更明显的规范性。(4)在习惯法规范中,惩戒处罚是不可缺少的组成部分,而在道德规范中既有禁止的规范更有倡导的规范。而且在习惯法禁止性的规范中,惩戒处罚是必不可少的组成部分。
需要指出的是,许多史籍、采风的资料和著作,往往是在风俗习惯篇章中来谈习惯法,把习惯与习惯法搅在一起。实际上,传统的习惯多属于道德的范畴。因此,上述习惯法与道德的区别,也是习惯法与习惯的区别。
第五个问题,习惯法是不是只有过去才有。应该说,习惯法不仅古代有,现在也有。当前广泛存在于农村的乡规民约,就是现代的习惯法。这当然指的是有规范性和罚则的乡规民约。这样,我们对习惯法的研究可以在更广的背景上展开,对完善现代法制建设更有现实意义。
4.习惯法的分类
我们可以从不同的角度对习惯法进行分类。依范围来分类,可以分为:以民族相区别的民族习惯法;以族权为基础的宗族家族习惯法;以绅权为基础的村落地方习惯法;以行会权为基础的行会组织习惯法;与工作行业特点相关的行业职业习惯法;以神权为基础的宗教寺院习惯法;调整秘密社会内部关系的秘密团体习惯法;调整国际关系的国际惯例习惯法等。依时间区分,可分为:早期习惯法;中期习惯法;晚期习惯法;古代习惯法;近代习惯法;现代习惯法。依地域区分,可分为:各行政区域的习惯法;南方习惯法与北方习惯法,山区习惯法与海岛习惯法等。依内容区分,可分为:军事习惯法、婚姻习惯法、继承习惯法、刑事习惯法、航海习惯法、交易习惯法、社会组织与头领习惯法等。
二、我国少数民族习惯法的概念特征与作用
1.我国少数民族习惯法的概念
少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分。它是独立于国家制定法之外,依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而俗成(自然形成)或约定的,主要调整该少数民族内部社会关系,具有强制性和习惯性的行为规则的总和。在我国少数民族中对于本民族的习惯法,有众多不同的称谓。例如:《苗例》、《理词》、《理诰》、《榔规》、《规约》、《会款》、《款约》、《石牌》、《插牌》、《民法》、《古法》、《章程》、《料条》、《阿佤理》、《乡条侗理》等等。在我国较早使用“习惯法”一词的学术论著见之于1910年张亮采编著的《中国风俗史·序例》。
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