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二、口述历史访谈过程中涉及的版权问题
在口述历史访谈的第一个阶段，访谈者提问，并用录音或录像的形式将受访者提供的信息及信息提供过程记录下来。此时，首先应解决的问题是记录这一过程形成的音像制品有没有可版权性，接下来才有基础分析对该成果进行进一步加工应取得谁的授权。
判断一作品应不应受到保护，即要判断是否有一定的智力劳动在其中。现代意义版权制度的建立也正是要保护这种人类创造性的智力活动，鼓励创新。作品的形式并不影响其创造性的有无及高低，将作品分类更是为了分析、判断及诉讼中的便利而为的行为，作品内在的创造性并不会因为将其进行了分类而增减或改变，舍本逐末的从作品的形式入手分析某种作品应否受到保护，显然不能切中问题的关键，是判断标准适用的错误。依错误的标准进行判断，可以想见，所得结论的正确性的可能有多少。所以在判断口述作品是不是版权法意义上的作品，应不应受版权法保护时，应本着其中有无创新、有无智力劳动的原则来判断。
口述作品是作者在头脑中构思、加工经过一定阶段脑力劳动之后将成果用一定方式的表现。若作品在作者头脑中构思成型后，作者选择以文字方式表达，无疑大家都可以通过阅读感知到该作品，也都承认作品中有智力劳动应该对该作品进行保护；但若作者选择用口头的方式表达出来，同一作品听众与读者一样的感知到了，若仅因为表达形式的不同而不对其进行保护显然于理不合。作为人类智力活动的一种成果，口述作品无疑应当受到与文字作品等其它作品同等地保护。
若只停留在口述阶段，不对该口述作品加以固定口述历史的后继活动就无法展开，将访谈过程固定就是必须的步骤。那么，口述作品固定后是形成了新的作品还是仅是原作品的另一种表现？固定不外乎以音像形式和书面形式固定。若以音像形式固定，固定后的作品仍应属于口述作品，原因在于，以音像形式固定后的作品其功能不是阅读而是视听，与文字作品有很大不同，但与作者亲临现场反复再现其作品并无实质区别，应认其为口述作品。持相反意见者认为，只有未经固定的作品方可称其为口述作品，试问，以空气作为声音承载的载体与以磁性介质作为承载声音的载体有何不同？显然二者并无实质的区别，二者的功能均是视听，从作品的内容到表现形式都完全相同，二者的区别仅在于以空气作为载体固定的作品非有自然人到场无法再现，而以磁性介质固定的作品可以没有自然人到场现场再现作品而由机器代劳。但二者的功能均是视听，都是非以阅读的形式表现作品，可见，以音像形式将口述作品固定后的作品仍是口述作品。这种区别与将文字作品拍摄成电影作品发生的介质的改变是有区别的，将文字作品拍摄成电影作品，作品的表现形式发生了质地变化，作品的功能也由阅读变为视听，不可同一视之。
若以文字形式将口述作品固定则是另外一种情况，形成的作品将不再是口述作品而成为文字作品，因为此时作品的功能已由视听变为阅读，该作品与未先形成口述作品而直接形成文字作品在性质上是没有区别的。无论是口述作品形式还是以文字作品形式的固定都不意味着作者或他人又创造了一个新的作品。只是因表现方式的不同对同一作品的不同分类。无论是作者还是他人进行固定，由于仅是将原作以另外的形式的完全再现，固定者的作用类似于誊写，作品固定的过程中并未有实质性的智力创作，这种固定类似于将一本书由原来的32开本变为16开本，并不能因为书的大小变了，作者就可以在其履历表上多填一项研究成果。
口述历史第一阶段访谈者和受访者进行互动过程的录音或录像正是属于此种固定后的口述作品。
作品的性质确定后，继而要确定其归属。大多数国家都承认版权首先属于作者，所以要确定口述作品的归属首先要确定其作者是谁。考虑受访者和访谈者在作品形成过程中发挥的作用不同，有必要分几种情况讨论著作权的归属，但无论在作品形成过程中二者作用有何种差别，要肯定的一点是，受访者的叙述是作品的实质部分，要讨论的仅是访谈者在访谈中所起作用的不同而导致其不同地位的情形。另外，由于访谈者进行口述历史活动可能是自己的行为，也可能是受委托或受雇佣而为的行为，在这些情况下，版权在访谈者和其委托人或雇主之间需要进一步归属，为了讨论的方便起见下文以“访谈方”来概称在访谈中与受访者相对的一方，即访谈者，或者访谈者与其委托人或雇主（口述历史活动非访谈者自为行为时），并将在下文进一步分析他们之间的版权归属情况。
第一种情况，若受访者在叙述时条理清楚，访谈方只需进行很少的提示和引导受访者就较完整、全面的将作品叙述出。此时，受访者对作品的形成作了实质性的贡献，访谈方的作为并无实质性的贡献，所以，只能认定受访者为作品的作者。
第二种情况，并非受访者独立叙述出作品的全部内容，而是访谈方对其加以引导，而这种引导又是具有实质性的智力创作在其中。如前所述访谈方为了访谈的进行作了准备工作，首先其选择了研究主题，这一行为使得整个访谈过程得以开始。不能不说，题目的选择也体现了访谈方的智慧。若仅停留在这个阶段，访谈方不再实质的参与访谈进程，那么访谈方和委托作品中的委托人将一题目委托他人进行创造，自己不参与创作，只验收成果就没有区别了。正是由于在其后的访谈实质阶段的参与才使得其有成为作者的可能性。同时，若访谈方对创作仅停留在准备访谈设备，安排访谈环境，摄录访谈过程等非实质的环节，而对访谈内容没有进一步影响和控制，那访谈方与纯粹的记录者就没有区别，也不应认其为作者。但事实上，在选择了访谈主题，寻找到访谈对象，准备好访谈设备，安排好访谈环境后，访谈方还进行了相当关键的一步活动，就是对受访者和访谈主题进行背景研究，确定需要从受访者那里获得何种信息并设置问题。通过问题访谈方为访谈提供一个比较清晰的框架，通过提问、提示等方式对访谈进程进行引导，对受访者叙述的内容进行干预，以最终获得预期要获得的信息甚至获得更多的信息。事实上，在访谈进行中，由于受访者大多是非专业人士，有时会把握不住问题的关键所在。而且，由于所述事实与自己切身有关，或是自己经历的灾难或是与他人的恩怨情仇，有时还涉及到自身利益，自觉不自觉的会跑题偏题，回避问题，或者由于叙述头绪较多而有漏掉的部分，这些错误的避免都有赖访谈方把握整体框架，也就是说没有访谈方，访谈作品可能只是一篇没有价值的抱怨或诉苦，访谈也因此变得一文不值。如同电影作品的导演，虽然在影片播放时观众看到的只是演员具体的表演，导演的劳动并不一目了然，但显然他对整部电影所作的统筹、艺术处理等工作不仅不能被抹煞，而且其所做的应该是最关键的部分。没有一个好的导演，电影的各个元素只能一盘散沙似的散落，原本就存在于人们周围的东西并不能自动的出现在电影中。访谈方的作用与导演的作用很相象，如同导演的任务之一是给演员说戏，激发并诱导演员的情绪，使得其表演符合剧情一样，访谈方所提的问题，影响的也不仅是作品的框架。由于其问题的引导，受访者会叙述出不同的内容，可见访谈方的提问对作品的内容也有较大影响。成功的善于把握访谈进程、善于引导受访者的口述历史访谈者所得到的访谈结果与不善此举的访谈者得到的作品可能有很大的差别。此种情况下，无论从内容还是形式上访谈方都对作品的形成做出了实质性的贡献，其在访谈过程中投注的智力劳动是不可抹煞的。
那么，可否认为访谈方和受访者是合作作者而对该作品共同享有著作权呢？合作作品强调的是精神劳动的合成性，即合作作品中每个作者的创作成果无法单独拿出来，[2]无法认定此部分是甲的创作，彼部分是乙的创作，合作者任何一方劳动地缺少都会使作品不再成为原来的作品。口述历史作品也具有类似的性质。整个访谈过程是双方互动的过程，由于访谈方知道什么样的访谈内容有价值，或者谈到何种程度的访谈才有价值，所以通过其准备好的问题进行的引导行为看似表面化，但事实上对整个访谈成果有着指导性的影响，对访谈成果的质量有决定性的作用。与地图绘制过程中绘制“基本蓝图”的绘制人相比，在作品形成过程中访谈方的作用有过之而无不及。受访者的地位类似于在“基本蓝图”上填充内容的清绘人，“成图”的形成他有不可抹煞的功劳，二者劳动地结合才形成了口述历史第一阶段的成果，二者是合作作者的关系，应该对该作品共同享有著作权。
对于口述历史而言，仅得到口述作品还远远不够，对作品进行进一步地加工才是开展这一活动的最终目的。
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文章来源：中国法学网
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