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[摘要]非物质文化遗产知识产权保护的立法供给相对不足，最高人民法院公布的92个指导性案例中，涉及非遗知识产权保护的有3个，彰显司法需求的旺盛。但指导性案例是司法裁判的非正式法源，援用率低。地方性法规虽是司法裁判的正式法源，由于地方立法权限范围狭窄，司法适用性不强。在技术层面上，案例指导制度和地方立法具有互补性，指导性案例确立的非遗知识产权保护规则可以通过地方立法实现转化。
[关键词]案例指导制度；地方立法；非物质文化遗产；知识产权
一、问题的提出
非物质文化遗产(以下简称“非遗”)知识产权保护是国际国内有关方面共同关注的话题。非遗形式多样、内容丰富、利益主体多元，存在群体性与个体性、继承性与创新性之间的矛盾纠结，导致其立法供给疲软乏力。
(一)国际情况
一般认为，过度的知识产权保护可能会导致非遗保护受到限制，不利于非遗的传承、传播。但无知识产权保护，非遗资源如同一片"公地"，容易受到侵略、破坏，主要表现为不端利用,甚至歪曲、贬损。国际上有关非遗知识产权的保护讨论相当激烈。体现在“联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)与“世界知识产权组织”(WIPO)保护政策上的反向而行。前者将非遗视为“人类共同遗产”，将保护定义为“‘保护’指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。”①实质上突出了非遗的传承和传播，加强知识产权保护显然会导致传承和传播的受限。后者虽做出大量努力试图通过制定规则实现对非遗资源的知识产权保护，但未能形成共识性成果。②体现了非遗知识产权消极保护的观点占据了上风。
(二)国内情况
“非遗”概念在我国的迅猛普及和传播，是21世纪以来最壮观的文化奇观。中央和地方纷纷出台法律、法规、单行条例、规章。截止2018年6月30日，全国只有1个省级区域没有制定非物质保护法规，设区的市地方立法亦呈现蓬勃发展之势。但非遗知识产权保护的无力成为中央和地方立法亟待突破的领域。《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台前判决的“乌苏里船歌”案(2003)，出台后判决的“安顺地戏”案(2011)，成为因非遗知识产权保护引起纷争的著名案例。“安顺地戏”案一句“但迄今为止，国务院尚未制定出相关的著作权保护办法。”的判词，时至今日仍然“有效”。[注]《中华人民共和国非物质文化遗产法》制定过程中，全国人大常委会法工委行政法室专门召开座谈会征求知识产权主管部门意见。得出“有关知识产权保护的问题较为复杂，处理不当会引发矛盾。”“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定。”的结论。[注]正式颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》采纳了上述观点，该法第四十四条规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。“民事基本制度”系《中华人民共和国立法法》规定的中央专属立法权之一，广义上讲，知识产权方面的法律属于民事基本制度的范畴，通过地方立法规定非遗知识产权保护有触碰中央专属立法权的“嫌疑”。多地地方立法主要通过指引性规则确定非遗知识产权保护问题，并没有实质意义。
二、三个指导性案例基本案情
非遗知识产权立法供给不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92个指导性案例中，涉及非物质文化遗产的有3个。[注]
(一)指导性案例46号(山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以下简称“鲁锦案”)
山东鲁锦实业有限公司诉称被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司大量生产、销售标有“鲁锦”字样的鲁锦产品，侵犯其“鲁锦”注册商标专用权(注册号为第1345914号的“鲁锦”文字商标和注册号为第1665032号的“Lj+LUJIN”的组合商标)。鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样，误导消费者，构成不正当竞争。“鲁锦”不是通用名称。请求判令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任。最终裁判驳回山东鲁锦实业有限公司的诉讼请求。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：何厚棚】
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