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“二元论”作者观认为，民族民间文艺是一种集体和个体二元共生的权利主体结构，即对民族民间文艺的创造和传承做出实质性贡献的个人和群体，分别构成民族民间文艺的权利主体。在这种权利主体架构下，民族民间文艺来源群体对其民族民间文艺享有版权;汇编者等创造性传承人对其传承的民族民间文艺享有普通版权或邻接权;再现者等非创造性传承人，对其再现或模仿的民族民间文艺享有“一种特别权或特别邻接权”。(51)
笔者认为，个人主义作者观与“二元论”作者观都有一定问题。个人主义作者观所谓的“民族民间文艺”，实际上是指最近版本民族民间文艺。根据前文的分析，最近版本民族民间文艺，包括创造性民族民间文艺和模仿性民族民间文艺。其中创造性民族民间文艺包括创造性部分与继承性部分。民族民间文艺衍生作品的创造性部分，在技术上即系著作权法意义上的作品，如郭颂之《乌苏里船歌》、迪斯尼公司之动画片《花木兰》均属此类，其作者本来就是著作权人。但把创造性民族民间文艺中的继承性部分和模仿性民族民间文艺的最近传承人确认为著作权人，有违民族民间文艺的集体性这一本质特征和基本原则。就“二元论”作者观而言，其在社区习惯法下是成立的，即当地习惯法承认群体与个人(传承人)共享民族民间文艺的利益。但我们现在所讨论的民族民间文艺保护制度，是现代知识产权法律体系的一部分。传承人所传承的民族民间文艺，只要符合现行著作权法包括邻接权制度的条件，就应纳入其保护范围。这样，二元论作者观就存在如下两个疑问：其一，最近版本的创造性的“汇编式、演绎式、表演式民族民间文艺”，本身构成著作权法意义上的作品，其创造性部分，应在著作权法下寻求保护;这种情况下的传承人，实乃“著作权法”意义上的作者或表演者，与我们讨论的民族民间文艺权利主体无关。其二，如果最近传承人对创造性民族民间文艺的继承性部分享有著作权、对“再现式或模仿式”民族民间文艺又享有“特别权或特别邻接权”，而同时该民族民间文艺来源群体对该民族民间文艺“母型”还享有版权，就存在重复授权、重复保护，以及权利逻辑混乱的问题。
综上，我们应以集体主义作者观为指导，把有关少数民族或社区而不是个人确定为民族民间文艺的权利主体。有关少数民族或社区对最近版本中的模仿性版本，以及创造性版本中的继承性部分享有财产权利;传承人根据现行著作权法，对最近版本的创造性民族民间文艺的创造性部分享有著作权，但其不包括在民族民间文艺的财产权利范围内。不过，虽然社区对上述“民族民间文艺”的权利，处于“民族民间文艺”权利结构的核心，但不意味着集体成员对上述资源享有同等的权利和地位。如部落长者等传承人对“民族民间文艺”等握着较多“权力”与“权利”，并分享着更多的利益，但其行使“权力”和“权利”，必须符合其所在族群的集体利益。传承人的权力和权利受到群体“权力”和“权利”的制约，传承人只是作为集体的一分子而对“民族民间文艺”享有相关权利，其个人享有极为有限的权力和权利。(52)
在立法操作上，有的学者主张按照集体主义作者观重构“著作权权利主体制度”。(53) 但多数学者主张把创造并保有有关民族民间文艺的一个或者多个族群或社区或国家，界定为民族民间文艺的权利主体。(54) 在我国，少数民族保有的民族民间文艺，其权利主体应确定为特定少数民族或其有关村寨;共同保有某民族民间文艺的某些少数民族或其村寨，则为该民族民间文艺的共同权利主体。
(二)保护标准
民族民间文艺的保护标准与其本质特征、认定条件或者说构成要件，基本是重合的。立法者和学者一般在民族民间文艺的定义中体现其保护标准。《国内法示范法》和WIPO《实体条款》为民族民间文艺规定的保护标准可以概括为集体性、传统性和创造性。(55) 我国一些学者所表述的保护标准可以表述为集体性、传统性、发展性和创造性，(56) 或者“文化特性”、价值性和创造性。(57)
上述立法和学术成果关于民族民间文艺保护标准，颇有参考价值，但存在以下问题：
第一，“不断发展”是所有知识运动与艺术生产的规律，发展性或变异性是所有文学艺术的基本特征，不仅仅民族民间文艺如此。同时，法律只能把民族民间文艺最近版本这一“静态”的“截面”作为讨论的对象，不能对“动态”的、处于“发展”过程而未定型的民族民间文艺予以保护。因而，有的观点把发展性或者说“不断发展”作为民族民间文艺的保护标准，在逻辑上难以自洽。
第二，有的观点把“具有历史、文化、科学和艺术价值”作为民族民间文艺的保护标准，也有失偏颇。其只应作为有关民族民间文艺获得行政资助等公法保护的标准，不应作为私法保护的标准，虽然大多数民族民间文艺具有上述某一种或某几种价值。
对民族民间文艺的保护标准，笔者认为，应将民族民间文艺自身特征和现代知识产权普遍特征结合起来，予以确定。由于民族民间文艺保护是对民族民间文艺授予一种知识产权，民族民间文艺保护制度属于现代知识产权法的组成部分，并被定性为“特别著作权法”，故受保护的民族民间文艺，应具备知识产权保护对象的普遍特征，即创造性(独创性)。鉴于与作品的共性，民族民间文艺的独创性应被界定为民族民间文艺的认定条件和基本特征。这是“激励创新”这一知识产权法普遍原则在民族民间文艺保护制度中的体现。同时，由于民族民间文艺是不同于现代知识产品的一种特殊的智力劳动成果，其保护标准自然要体现民族民间文艺的自身技术特色，即民族民间文艺独有的本质特征。集体性和传统性，作为民族民间文艺的本质特征和民族民间文艺保护制度的基本原则，应被确定为民族民间文艺的保护标准。民族民间文艺的创造性、集体性与传统性的内涵，前文已作分析，此处不赘。
(三)权利内容
对民族民间文艺的权利，《国内法示范法》、WIPO《实体条款》，以及学术界均对其进行了有意义的探索。(58) 但仍然存在如下问题：
第一，权利类型复杂、权利逻辑混乱。如前所述，WIPO《实体条款》把“传统知识”和“传统名号”等具有“准工业产权意义”的事项纳入民族民间文艺保护制度的保护范围，从而导致把反虚假标示，反引人混淆或误导性陈述等反不正当竞争意义的法律利益也规定为民族民间文艺的经济权利。(59) 有的学者据此认为商标法、地理标志制度、专利法、反不正当竞争法等应适用于民族民间文艺保护，从而使民族民间文艺还具有类似商标、地理标志、专利等知识产权的权利。(60) WIPO《实体条款》把有特殊价值或特殊意义的民族民间文艺的保护范围扩及民族民间文艺衍生作品，从而把根据现行著作权法可以得到保护的民族民间文艺衍生作品的著作权牵扯进来;(61) 一些学者也持此主张。(62) 有的学者把不具有知识产权意义的事项纳入民族民间文艺的范围，但对其所设计的权利，基本类似于著作权。(63) 这使得民族民间文艺的权利类型复杂、权利逻辑颇为混乱，其立法和司法难度将很大。
第二，对不同民族民间文艺授予不同的民事权利。如WIPO《实体条款》规定，“具有特殊价值和特殊意义”的民族民间文艺享有复制、出版、改编、广播、公开表演、向公众传播、发行、出租、向公众提供和固定(包括照相)民族民间文艺或其派生形式的积极经济权利，制止以民族民间文艺或其衍生作品获得或行使知识产权的行为的消极经济权利，而一般民族民间文艺只享有公平补偿或公平分享利益的权利。这种差别对待欠妥当。
第三，务虚有余而务实不够。即从学理上探讨民族民间文艺的各种知识产权比较充分，而对其获得现代社会认可的难度和可行性估计不足。如《国内法示范法》参照著作权内容为民族民间文艺规定了比较丰富的知识产权权项，WIPO《实体条款》为各种不同民族民间文艺规定了类似著作权、商标权等方面的知识产权。近年来我国很多学者主张对民族民间文艺授予类似著作权的知识产权。比如，有学者受WIPO《实体条款》的影响，主张对民族民间文艺除了授予类似著作权的知识产权外，还应授予类似商标权、地理标志权和反不正当竞争的知识产权(即为民族民间文艺提供商标法保护、地理标志保护和反不正当竞争保护)，(64) 也存在务虚有余而务实不够的问题。
根据前文对民族民间文艺保护制度的保护范围界定及对该制度的定性，笔者主张，将民族民间文艺的知识产权限定于类似著作权即“特别著作权”的范畴内。根据已有研究成果，民族民间文艺的“特别著作权”包括精神权利和经济权利。其精神权利，应界定为公开权，表明来源权，反对歪曲、篡改、贬损权等。对经济权利，应区分为积极经济权利和消极经济权利。积极经济权利，在理论上包括民族民间文艺权利主体以营利为目的，对民族民间文艺加以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、摄影的权利;消极经济权利是指民族民间文艺权利主体排除他人就民族民间文艺享有和行使任何知识产权的权利。考虑到实施难度和阻力，考虑到权利主体一般希望通过知识产权制度，确认自己对民族民间文艺利用所产生的利益享有公平分享权、要求尊重民间传统文化、避免精神和心理伤害，(65) 我们应将务虚与务实策略相结合，对民族民间文艺的精神权利与消极经济权利可作上述规定;对积极经济权利，应以“惠益分享”为原则，(66) 吸收“公共领域付费使用”制度的精神，直接规定为“经济补偿权”。这种“经济补偿权”是指以任何方式对民族民间文艺进行商业化利用的个人或者单位，应当向权利主体或者管理主体缴纳一笔使用费，使用费的数额由双方或者双方的代理人根据有关民族民间文艺的积极经济权利项目和内容协商确定。我国有的学者也主张采用“报酬请求权”或者“利益分享权”的制度设计来保护民族民间文艺的经济利益，(67) 较为合理。这是一种以“利益”而不是以“权利”或“权力”为基础的、更有利于原住民和发展中国家、更务实的思路。(68)
(四)保护期限
关于民族民间文艺的保护期限，许多原住民等传统文化社区、不少学者都倾向于永久保护。(69) 有的外国学者认为，对民族民间文艺授予永久权利，是一种判断错误，从而简单地对无期限保护予以反对。(70) WIPO《实体条款》对民族民间文艺的保护期，采取区别对待原则：即对“具有特殊价值和意义”的民族民间文艺，只要能够满足保护标准并依法办理注册和公告手续，就可以得到无限期的保护;对秘密的民族民间文艺，只要权利人能维持秘密，就可以得到永久保护;对一般民族民间文艺的保护期，“实体条款”没有作出规定。
笔者认为，期限性是创造性知识产权的本质特征和基本要求，是知识产权法利益平衡原则的体现。民族民间文艺作为一种知识产品，民族民间文艺财产权利作为一种创造性知识产权(“特别著作权”)，应界定为一种有期限的权利。在立法操作上，应参照我国著作权法，将民族民间文艺发表权和经济权利的保护期规定为50年。但起算点不应规定为“作品首次发表”，而应规定为“经权利主体许可有关民族民间文艺被首次商业性利用之日”。原因在于：有的民族民间文艺虽然已经“发表”或者公开“出版”多年，但这种“发表”、“出版”与现代著作权法界定的“发表”与“出版”含义不同：后者一般是“商业性发表或者出版”;而前者仅仅是一种“公开”，并且权利主体的商业价值没有得到实现，甚至没有得到权利主体的同意和许可。民族民间文艺的精神权利、消极经济权利保护应是无期限的，因为这是民族尊严和“族格”利益的体现。(71)
五、结论
民族民间文艺是民族传统文化智力成果的重要组成部分，是民族文化的重要载体。民族民间文艺保护制度，以知识产权保护为一般目的，以文化多样性保护为根本目的;民族民间文艺保护制度以“激励创新”原则、利益平衡原则、二分法原则、集体性原则、传统性原则为基本原则;将不具有知识产权意义的事项、具有“准工业产权意义”的事项、民族民间文艺衍生作品的创造性部分和主题等公共领域要素排出保护范围;以集体主义作者观为指导，把有关少数民族或其村寨确定为权利主体;以“独创性”、集体性、传统性为保护标准，确认民族民间文艺的精神权利、消极经济权利和以“经济补偿权”为内容的积极经济权利，并对精神权利和消极经济权利提供无期限保护，对积极经济权利给予有期限保护。民族民间文艺的知识产权保护，可以为民族民间文艺的传承与发展创造一定的物质条件;同时在行政资助、文化生态保护区等公法机制的助力下，民族民间文艺可望绵延不绝，从而保护文化多样性，促进我国及人类文化可持续发展和文化安全。
【英文标题】The Institutional Design for the Protection of Intellectual Property Right of Ethnic Folk Literature and Art: A Review and Reflection
【作者简介】严永和，暨南大学法学院/知识产权学院副教授。广东 广州 510632。
注释：
① 世界知识产权组织有关示范法和政府间委员会会议文件，把相对于主流民族而言处于弱势地位的原住民或传统居民或其他传统文化社区，创造、传承、发展的，体现其传统文化特征，反映其传统文化艺术期望或传统文化遗产要素的文学艺术智力成果称为“民间文学艺术表达形式”或“传统文化表达形式”(expressions of folklore/traditional cultural expressions)。我国法学界一般将其译为“民间文学艺术”、“民间文艺”、“民间文学艺术表达”或“民间文学艺术表达形式”，并用来指称我国各民族或地区(包括汉族和汉族地区、少数民族和民族地区)长期以来创造、传承、发展的文学艺术智力成果。我国有关法律文件则称为“民间文学艺术作品”。我国文学界一般把包括汉族在内的各族“人民群众创作和欣赏的文艺”，称为“民间文艺”，并与专业作家艺术家创作的文学艺术相对应(参见文中所引相关文献)。可以认为，在我国，各少数民族的民间文学艺术(即民族民间文艺)更符合世界知识产权组织上述有关示范法或会议文件的精神。为行文方便，除世界知识产权组织有关示范法、会议文件、我国有关政策法律文件及其他有关文献等专有名称和直接引文保留其固有称谓外，本文统称为民族民间文艺，敬请留意。
② 参见WIPO/GRTKF/IC/12/4(c)，Annex。
③ 参见国家版权局编译：《保护民间文学艺术参考资料汇编》，2009年8月。
④ 参见《中国期刊全文数据库》、《中国博士学位论文全文数据库》等，http://www.cnki.net。
⑤ 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，《中国社会科学》2003年第4期。
⑥ 参见Lucy M. Moran, Intellectual Property Law Protection for Traditional and Sacred“Folklife Expressions”-Will Remedies Become Available to Cultural Authors and Communities? U. Bait. Intell. Prop. L.J. (Spring, 1998)。
⑦ 参见张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第37页。
⑧ 参见黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第35、46—47、236页。
⑨ 参见唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第63页。
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文章来源：中国民族文学网 2013-01-22
【本文责编：博史伊卓】
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