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有的学者在WIPO《修订条款》之外，对民族民间文艺保护的立法目的进行了探讨。如有的美国学者研究美国原住民文化，认为原住民文化是美国现行生活方式的重要组成部分，是美国“活”的精神文化和文明的基本要素，从而认可对民族民间文艺的财产利益提供某种保护。(33) 上述成果提出了民族民间文艺保护制度的立法目的分析框架，代表了这一领域的最新成果，对科学确定民族民间文艺保护制度的立法目的具有重要的参考价值。但笔者以为，其中仍然存在如下问题，值得商榷：
(一)有的立法目的在法律内涵上存在重复
在WIPO《修订条款》中，第四个立法目的“采取可行的措施防止他人在社区习惯与传统背景之外不正当获取与利用民族民间文艺”、第五个立法目的“对传统文化社区公平并有效地授予权力以实施其对民族民间文艺的权利”，实际上都是从正面对民族民间文艺财产权利给予确认;第十二个立法目的“防止未经授权者在民族民间文艺及其衍生作品上获得、行使及实施知识产权”，则从反面保护民族民间文艺的财产权利;第九个立法目的中的“按照对社区公平的条件促进文化交流”、第十一个立法目的“承认民族民间文艺构成社区的资源”，间接涉及民族民间文艺财产权利的确认与保护。WIPO《修订条款》的上述立法目的，均从正面或反面、直接或间接地确认民族民间文艺的财产权利保护，存在重复。
(二)没有区分私法范畴的立法目的与公法范畴的立法目的
WIPO《修订条款》第九个立法目的中的“促进思想和艺术自由”，是宪法要解决的问题;第七个立法目的“保护民族民间文艺生存和发展环境”，主要是指保护有关民族民间文艺生存与发展所依赖的特定自然环境和自然条件，如允许特定少数民族控有特定的“文化空间”或者“文化场所”，需要制定有关“文化生态保护区法”等予以应对，而这属于公法范畴;第十一个立法目的“发展和扩张民族民间文艺的市场机会”，政府只能通过税收优惠、政府采购等机制予以扶助，而这属于税法等宏观调控法(公法)的范畴。可以认为，上述三个立法目的相关内容，均属于有关公法范畴的立法目的。
但是，如前所述，自上个世纪60年代修订《伯尔尼公约》寻求民族民间文艺保护以来，国际社会就将民族民间文艺保护制度定性为一种“特别著作权”(知识产权)制度，即私法制度。虽然近年来有学者提出了“超越知识产权”的观点，(34) 但未能动摇民族民间文艺保护制度作为私法制度和私法规范的主导性地位。故把公法范畴的立法目的，纳入作为私法的民族民间文艺保护制度的范畴，与民族民间文艺保护制度的定性存在冲突;如果勉强把公法范畴的立法目的纳入，就需要制定公私法结合的“民族民间文艺综合保护法”，而这无疑将增加了立法和司法的难度，可行性较低。笔者以为，恰当的制度安排是，公法范畴的立法目的即纳入相关公法，如“非物质文化遗产行政保护法”等。
(三)没有区分现行其他知识产权法的立法目的与民族民间文艺保护制度的立法目的
不同的知识产权部门法，具有不同的立法目的，并通过若干原则和规则得到保障。1787年美国宪法“著作权与专利”条款把“促进科学和实用技术的发展”作为著作权制度和专利制度的立法目的。1990年《中华人民共和国著作权法》规定其立法目的是“鼓励”“作品的创作”，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”;1984年《中华人民共和国专利法》把“鼓励发明创造”，“促进科学技术进步和创新”规定为自己的立法目的。综上，“激励创新以促进科技、经济、文学艺术的发展等”是现行知识产权法的立法目的。其中，“激励创新”是有关知识产权立法直接的、一般的目的，“促进科技、经济、文学艺术的发展”是间接的、根本的目的。
WIPO《修订条款》第八个立法目的“激励与保护以民族民间文艺为基础的创新”即属于现行著作权法的立法目的;而有的学者主张的“促进科学技术和文学艺术创新”，则属于专利法的立法目的。因此可以说，上述成果还没有针对性地、精准地提出民族民间文艺保护制度的立法目的。
民族民间文艺保护制度的立法目的，是立法者确定的民族民间文艺保护政策及所追求的法律利益的集中反映。根据目的的价值量差别，民族民间文艺保护制度的立法目的，也可以区分为一般目的与根本目的。一般目的，是建构民族民间文艺保护制度所追求的一般的、普通的法律利益;根本目的是建构民族民间文艺保护制度所追求的根本性、最终性法律利益。
笔者认为，民族民间文艺等文化财产是原住民社区、传统社区或者其他文化社区，在长期的文化生产和艺术创作过程中形成的智力成果，是有关民族和国家重要的文化资源和文化产品，是一种文化财富。因此，确认与保护民族民间文艺的知识产权，防止不合理获取与利用民族民间文艺，应被确定为民族民间文艺保护制度的直接目的或一般目的。
另一方面，民族民间文艺，作为美学经验和文化经验的组成部分，本身具有一定的、内在的、终极性的文化价值。(35) 作为一种传统文化要素，民族民间文艺较好地保留和体现了原住民等传统文化社区及所属民族和国家的传统文化，是传统文化和文化多样性的体现，也是传统价值体系的重要载体，是有关社区的灵魂和精神纽带。(36) 只要维持民族民间文艺的延续，就保有了有关的传统文化，就保留了一种或多种文化类型，从而在一定程度上维系了文化多样性。在全球化时代，文化多样性日渐减少、西方文化“全方位地消解和吞噬着非西方民族的文化个性和历史传统”。(37) 在这一背景下，维持民族民间文艺的延续，从而维系文化多样性，对人类具有更为深远的意义和价值，如为文化交流与竞争、文化可持续发展和文化安全(38) 创造条件等。因此，作为民族民间文艺保护制度的根本性、最终性法律利益，该制度的根本目的，即是确认民族民间文艺的文化价值，保护文化多样性。
三、民族民间文艺保护制度的基本原则
对民族民间文艺保护制度的基本原则，WIPO《修订条款》首次进行了比较全面深入的探讨，并提出了九项一般指导原则。以九项原则为基础，我国有的学者提出，民族民间文艺保护应坚持“利益平衡”、“协调保护”、“综合保护”、“尊重习惯”四项基本原则;(39) 有的学者认为民族民间文艺保护应重点遵循以下原则：一是尊重国家对民族民间文艺的主权及灵活、全面保护原则;二是尊重并协调其他现有规范的原则;三是利益平衡原则。(40) 上述观点有一定的合理性，但存在以下问题，颇值深究：
(一)未区分“民族民间文艺保护立法工作”基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则
立法工作的基本原则是制定法律的指导原则，是立法技术的直接反映，如：新法不与旧法相冲突，立法时尽量尊重和吸纳民间习惯;(41)从实际出发，科学合理地确定有关主体的权利与义务等。(42) 民族民间文艺保护立法亦然。WIPO《修订条款》第一条原则和第八条原则要求民族民间文艺保护应尽可能尊重和运用社区习惯法，吸收社区参与立法，第三条要求与其他国际或地区协议相一致，第六条原则要求与有关“传统知识”保护制度相一致，第七条原则要求尊重和不损害原住民等根据现行有关国际法已经享有的权利，第九条原则所谓“保护措施的有效性和可获得性”，以及一些国外学者提出的尊重和运用社区习惯法的观点、(43) 国内学者提出的“协调保护”原则等，并不是民族民间文艺保护制度的基本原则，而是建构“民族民间文艺保护制度”应遵循的立法方针和准则，是“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则，是立法技术的要求和体现。但是社区习惯法作为长期以来在有关社区内部及社区间调整民族民间文艺生产、传承、传播与利用关系的“活法”，其有关精神和准则，应被吸收为民族民间文艺保护制度的基本原则，如集体性原则、传统性原则等。
另外，WIPO《修订条款》及上述部分学者所谓“灵活与综合保护”原则、“综合保护”原则、“灵活和全面保护”原则，实质上也是“民族民间文艺立法工作”的基本原则，不过是建构“公法与私法相结合的民族民间文艺保护综合制度”的基本原则。显然，其不属于民族民间文艺保护制度基本原则的范畴。民族民间文艺保护制度的基本原则应排除“民族民间文艺保护立法工作”的基本原则。
(二)未区分知识产权法基本原则与民族民间文艺保护制度基本原则
知识产权法的基本原则，是现代科学技术和文化艺术生产与消费规律的法律表现，是所有知识产权部门法如著作权法等都具有的、普遍性的根本规则。同时，作为上位法的基本原则，知识产权法的基本原则又构成各知识产权部门法的基本原则，但在不同知识产权部门法中具有不同的内涵和表现。同时，各知识产权部门法也具有自己专有的基本原则。
根据现有研究，激励创新原则、利益平衡原则可确定为知识产权法的基本原则，(44) 对所有知识产权部门法都适用。二分法原则可确定为著作权法和专利法专有的基本原则;或者说“只保护思想”是专利法的基本原则，“只保护表达形式”是著作权法的基本原则。(45)
WIPO《修订条款》和上述有的学者，把利益平衡原则作为民族民间文艺保护制度的一项基本原则是合理的，但并没有阐明其来源于知识产权法这一学理上的上位法的基本原则的独特含义。WIPO《修订条款》和上述有的学者把“激励创新”作为民族民间文艺保护制度的立法目的，但在民族民间文艺保护制度原则中又没有予以体现，从而发生脱节。同时，上述成果没有述及二分法原则在民族民间文艺保护制度的体现问题。这表明，上述成果没有区分知识产权法、著作权法与民族民间文艺保护制度的基本原则，也没有厘清三者之间的实质关系。
民族民间文艺保护制度的基本原则，是民族民间文艺保护制度的根本性规则，是“公平、公正”地处理民族民间文艺生产与消费关系的“要求”;(46) 同时，其也以自己的方式对知识产权法的基本原则予以接纳，从而体现人类知识活动的共同规律。笔者认为，来自知识产权法的激励创新原则和利益平衡原则、来自于著作权法的二分法原则、来自于社区习惯法的集体性原则、传统性原则，共同构成民族民间文艺保护制度的基本原则。
激励创新原则，在著作权法上，是通过对作者就其作品授予一定期限的专有权利，以激励作品的创作与传播，从而促进社会文化艺术教育事业的发展。这是“对未来”的、“顺向”的激励。在民族民间文艺保护制度中，激励创新原则即要求受保护的民族民间文艺是有关民族或村寨在历史上独创或原创的智力成果，或者说有关民族民间文艺的原始来源是有关传统文化社区或民族。这是一种追溯性的、对“过往”的认可，是某种“逆向”的“激励”。
利益平衡原则，在现行知识产权法上，是指知识产权人与社会公众之间，就知识产品的专有与知识产品的无偿或低成本学习、消费之间的利益调适。在民族民间文艺保护制度中，利益平衡原则要求平衡民族民间文艺的创造者、发展者、维持者与利用者之间的利益，其内容主要体现在民族民间文艺权利及其限制与保护期限等规则中。
二分法原则要求把民族民间文艺中的主题、母题等“思想”即公共领域要素排出保护范围，前已述及。
民族民间文艺的集体性原则，是民族民间文艺生产规律的反映，客观上主要表现为民族民间文艺创作、鉴赏过程的集体参与性及权利的集体拥有;主观上主要表现为民族民间文艺反映了该民族或村寨长期以来渐次形成的集体的审美意识、审美意愿和审美期待。
民族民间文艺的传统性原则，是民族民间文艺传承规律的反映，《国内法示范法》规定为：有关民族民间文艺应由有关社区“传统艺术遗产的典型要素”组成并反映其“传统艺术期待”;WIPO《实体条款》规定为：有关民族民间文艺应体现“传统文化与传统知识”、体现“某一社区文化身份、社会身份和文化遗产的特征”;中国《条例草稿》要求：有关民族民间文艺由“传统文化遗产的特有因素”组成并构成“中华民族传统文化遗产”的一部分。事实上，民族民间文艺的传统性原则，在客观上主要表现为最近版本对最早版本或中间版本、后一中间版本对最早版本或前一中间版本的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴(47) 的高度依赖性与继承性，以至于代代相传而几乎没有实质性变化，在主观上主要表现为中间版本或最近版本主要反映了有关民族或社区在最早版本中建构的、由多个中间版本强化的、传统的审美意识、审美意愿、审美期待。传统性原则对民族民间文艺的认定具有重要意义，主要体现在其认定条件或保护标准规则中。
四、民族民间文艺保护制度的主要规则
民族民间文艺保护制度的主要规则，涉及民族民间文艺的权利主体、权利客体、保护标准、权利内容、权利限制、保护期限等问题。民族民间文艺的权利客体(即保护范围)前文已述，权利限制及侵权行为异议较少。笔者以下仅对权利主体、保护标准、权利内容及保护期限四个争议较多的问题予以讨论。
(一)权利主体
主体不确定被认为是民族民间文艺保护的主要困难之一。对民族民间文艺的权利主体，已有成果形成了个人主义作者观、集体主义作者观和“二元论”作者观三种观点。个人主义作者观认为，自文艺复兴和工业革命以来，欧美逐渐形成了浪漫主义文化观和艺术观，知识产权权利主体制度也长期浸润和体现这种文化观。(48) 在版权法上，这种浪漫主义文化观就表现为个人主义作者观;只有作者这一“创新精神的化身”才是著作权的权利主体。就民族民间文艺权利主体而言，个人主义作者观主张应推定最近的传承人为民族民间文艺著作权人。(49)
集体主义作者观认为，集体性是民族民间文艺创作、传承、鉴赏活动和过程的本质特征，民族民间文艺的权利主体应被界定为有关族群或社区。联合国《原住民文化遗产保护原则与指南》(Principles and Guidelines for the Protections of the Heritage of Indigenous People)、《原住民文化与知识产权保护Mataatua宣言》(the Mataatua Declaration on Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples)等国际“软法”即把有关原住民界定为民族民间文艺等文化遗产的权利主体。WIPO《实体条款》第二条也把原住民社区、传统社区和其他文化社区作为民族民间文艺的受益人(权利主体)。有的学者甚至认为，将民族民间文艺的版权直接分配给当地或者土著社区的立法是势不可挡的。(50)
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文章来源：中国民族文学网 2013-01-22
【本文责编：博史伊卓】
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