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在定罪量刑方面，该地区各民族的传统法律文化与现行刑事法律制度在犯罪范畴上存在着不相适应，具体而言就是罪与非罪的矛盾，即现行刑事法律制度视为犯罪的行为，民族传统法律文化视其为非罪。如在景颇、布朗、哈尼、拉祜、基诺、独龙等十多个民族中存在着“毁林开荒”、“刀耕火种”的原始农耕方式，往往因破坏森林资源、触犯刑法规定的盗伐、滥伐林木罪而为现行刑法视为犯罪。但作为本民族的生产方式之一，却为这些民族的传统文化所包容，从而不被视为犯罪。又如一些民族中一旦出现人畜发生病疫现象，群众往往不能正确对待病因，常常怀疑甚至指认某人“放鬼”所致，继而群起攻击“放鬼者”，名为“收鬼”、“驱鬼”。被指控的人往往被抄家，逐出村寨，甚至被伤害致死。这种被当地各民族视为“正义”而加以提倡的行为却多涉及《刑法》规定的非法侵入他人住宅、毁坏财物、伤害和杀人等罪名，因而为刑法所禁止。（注：张晓辉主编《中国法律在少数民族地区的实施》第291—292页，云南大学出版社1994年5月版。）在刑罚方面， 除前已述及的刑罚过重、刑种粗略外，就整个南方山地民族的习惯法而言，各族之间量刑不统一也是阻碍在南方山区形成大市场的重要原因。民族与民族之间，对同一罪行的处理相差太大，如对偷盗犯，甲民族处死，乙民族剁手或刺眼，丙民族罚款，丁民族则不作任何处理。（注：范宏贵著《少数民族习惯法》第224页，吉林教育出版社1990年8月版。）即使是同一民族对同一种罪行往往也因地区不同而处理不一样，如侗族对抢劫犯，这里罚款，那里却处死。另外，诉讼程序的不完善已如前述，也是阻碍市场经济发展的因素。
建立社会主义市场经济体制需要健全和完善法律体系，南方山地民族的传统法律规范为此必须在法律体系、法律内容、刑罚制度等方面全面改革和完善。
（三）对施用于南方山地民族的各种法律渊源进行调适，使之更好地为社会主义市场经济服务。
目前，实际适用于南方山地民族的法律渊源大致有三个层次，即国家法、各民族地区自治条例等地方法规和各民族民间习惯法。怎样处理这三个层次的关系，是如何建立与社会主义市场经济体制相适应的法律制度的重要问题。
首先，国家法制统一的基本原则要求必须树立全国性法律如宪法、刑法、民族区域自治法、婚姻法等现行法律的权威地位，任何行政法规、地方性法规都不得同宪法、法律相抵触。另外就市场经济的特点而言，它并非是非常完满的经济，即存在着许多的不完整性，要求国家统一性的法律加以宏观调控和规范。如市场失灵问题，即对一些公共产品的供给，市场经济的供求规律并不能反映社会公众利益，也不能使资源得到最佳配置。云南省西盟佤族自治县的生产、生活必须品目前很大程度上仍靠政府从昆明、思茅等地调进以弥补市场供应的不足即是一例。（注：该资料系笔者于1992年4至6月份在云南省西盟佤族自治县调查所得。）又如市场经济的外部性问题（主要是指外部的不经济问题），象污染、噪声公害等，只有通过法律调整才能得以解决，如制定环境保护法来调整企业污染排放的行为，制定反不正当竞争法来调整产品广告宣传和商标宣传中的外部不经济行为等。
其次，调整民族地区的地方法规，使国家法律得以更好地贯彻，也更好地为当地经济建设服务。南方山地各民族特别是一些民族自治地方依据宪法和有关法律的规定，结合当地民族的政治、经济、文化特点，特殊制定了一些自治条例、有关法律的地方条例和实施办法等地方法规。这些地方性法规从民族自治地区的实际出发，对国家法律作了若干补充性规定，使其便于在民族地区实施。如1988年11月28日通过的《凉山彝族自治州计划生育办法》，对少数民族，特别是居住在边远或高寒地区、确有困难的少数民族的计划生育问题作了变通规定。（注：四川省人民代表大会民族委员会编《四川民族法规汇编（1981— 1990 ）》第124页，四川民族出版社1991年8月版。）然而长期以来，各民族地方在行使自治权时，出现了重政治、轻经济的倾向，对运用宪法、民族区域自治法赋予民族自治地方的自治权，诸如政权建设、干部配备、民族风俗习惯的改革、民族语言文字的使用等政治上的自治权比较重视，而对如何充分发挥当地自然资源优势，发展社会主义市场经济则缺乏足够的法律导向、调节与控制，即缺乏有效的经济立法。
再次，尽管建国已近五十年，但传统习惯法观念的深层结构还坚如磐石，各少数民族群众对本族习惯法在精神上、心理上、观念上仍具有强烈的亲切感和认同感，遇事仍然首先按习惯法进行。为了使各民族习惯法在不违背国家制定法的情况下更好地适应社会主义市场经济体制的建立，必须做到以下几点：其一，根据国家制定法的基本原则和规定，剔除少数民族习惯法中与国家制定法的基本精神严重对立的内容，如取消佤族的“猎人头”、彝族的抄家等；保留少数民族习惯法中与国家制定法的基本精神一致或基本一致的内容，如很多民族关于禁止偷盗、强奸、抢劫、杀人，保护农业生产，以及有关父母子女关系的规定等；允许少数民族习惯法中调整了国家制定法所没有调整的社会关系的内容继续运用，如各族内部的社会交往、丧葬、宗教信仰、商品交换方式等。其二，在司法实践中，适当参照少数民族习惯法的有关内容和具体做法。如对“串姑娘”、“公房制”、“阿注婚”（注：串姑娘是阿昌、德昂等族特有的一种恋爱方式，即允许青年男女婚前性自由。公房制是景颇、哈尼与路南彝族等族中村寨或家庭专门为未婚男女提供场所，供其进行社交活动、结交异性并集体住宿的方式。阿注婚是纳西族部分地区男子入住女家、家长为女性、性伙伴不必专一、婚姻关系不固定的婚姻方式。）等习惯法中引起多名异性交往，发生两性关系、未婚且自愿的行为，不按国家制定法的流氓罪或流氓行为处理。对因山村、土地、水源等纠纷而酿成的冤家械斗、血亲复仇及其它杀人伤害案件，应由政府出面，邀请当地领导及民族、宗教上层人士协商解决，对致人重伤或死亡者要依据国家制定法惩处，对其他参与人员则应分别情况从宽处理。
总之，要使基于山地环境和自然经济基础之上的南方山地民族传统法律文化，适应社会主义市场经济的需要，就必须使之向理性化、规范化、开放化、系统化方向发展，对既有的法律规范、法律体系和法律价值观进行反思和重构。这对南方山地民族来说，既是一个如何发展和走向现代化的、十分现实的经济与社会问题，也是如何深化本民族文化内涵的哲学命题。
（本文原载《社会科学战线》1999年05期，第233～240页）
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文章来源：中国民俗学网
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