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(五)国际社会实践的有益启示
国际法层面以及其他国家和地区的立法实践给我们以创设独立“非物质文化遗产权”的路径启示。
目前普遍认为实现非物质文化遗产保护有两条可选择的路径：一是强行赋予非物质文化遗产权以知识产权属性，用现已存在的现代知识产权制度加以改造来保护包括少数民族在内的各民族非物质文化遗产权。但是，在全球经济一体化的今天，根本冲突的两种对立的利益诉求如何在一种制度中兼容是一个难题。“全球经济一体化已经成为一个‘不可避免’的事实，而知识产权制度正是适应与满足了知识经济时代知识创新与全球流动的需要，因而成为世界范围内大多数国家共同认可的制度设计与选择，这方面最为显著的成果是1995年1月1日世界贸易组织正式成立与《与贸易有关的知识产权协定》的正式生效。”[40]“如果修改现有的知识产权法律制度，必将破坏现有专利法、商标法、著作权法等专门的法律制度保护机制，难以得到国际社会的普遍认可和实行。” [41] 二是另起炉灶，在现有知识产权之外另设权利。
放眼世界，无论是国际法层面还是国内法层面已不乏给予独立权利保护之例：
1、《保护非物质文化遗产公约》制定与实施的启示
《保护非物质文化遗产公约》的出台，使非物质文化遗产权在国际范围内被广泛承认，与其立法思路不无关系。那就是直接保护非物质文化遗产的相关国际条约都是在现有知识产权保护条约的框架之外，归属于联合国教科文组织管理，而未直接纳入世界知识产权组织旗下的做法。这一路径的优势在于使发达国家和发达地区可以拒绝以知识产权保护各民族的非物质文化遗产，但是没有理由拒绝保护各民族的非物质文化遗产。在国内法中同样完全可以做到在保持现有知识产权法基本框架不变的基础上，另以其他法律明确赋予各民族非物质文化遗产权这一独立权利实现对其保护。
2、一些国家和地区相关立法例的启示
日本、韩国等均在承认现有知识产权的前提下，另行制定了保护包括非物质文化遗产在内的全部民族文化遗产的《文化财保护法》。
“我国台湾地区先后制定了《原住民基本法》、《原住民族传统智慧创作保护条例》(以下简称《条例》) , 并修订了《文化资产保存法》, 对建立非遗保护制度, 特别是非遗知识产权保护制度进行了有益的尝试。”[42]
综上所述，笔者认为在知识产权法框架外寻求他路是明智的。“我们很难想象，对某种传统知识可以赋予专利权，给它10年或者20年的专有保护。专利法的有期限的垄断保护也许并不能给传统知识带来真正福音。”[43] 作为非物质文化遗产权利保障的拥护者在此借用达里尔先生的观点，那就是“当地社区自己应积极参与制定更合适的、自成一类的法律体制。”[44]
当然，创设独立的“非物质文化遗产权”并不排除借鉴使用已有的包括知识产权保护方法在内的各种法律保护手段。“对‘非物质文化遗产’的保护，应该充分利用现有的知识产权保护制度，寻求单行立法的思路。”[45]
作者简介：韩小兵(1961-)，女，汉族，辽宁海城人，中央民族大学研究生院副院长，法学院教授。
本文为教育部人文社会科学重点研究基地2008年度重大项目(项目编号08JJD850211)“中国少数民族非物质文化遗产”阶段性研究成果。
[1] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》，2008年11月26日。
[2] 同上。
[3] 张景梅：《保护和发展我省少数民族优秀文化资源》，载《贵州政协报》，2006年4月21日。
[4] 新华社：《世界传统文化保护研讨会落下帷幕》， 载《中国民族报》，2006年12月22日。
[5] 田圣斌、蓝楠、姜艳丽：《知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考》，载《湖北社会科学》，2008年第2期
[6] 唐广良 董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2006年版，第491-492页。
[7] 郭玉军、唐海清：《非物质文化遗产的国际人权保护研究——以<保护非物质文化遗产公约>为视角》，载《法律科学》2009年第6期。
[8] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第2页。
[9] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第69页。
[10] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第69-70页。
[11] 李发耀：《论非物质文化遗产持有人权利保护的内容及其形式——当前立法焦点分析》，载《贵州师范大学学报》2009年第1期。
[12] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007年6月6日。
[13] 甘明、刘光梓：《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》，载《图书馆建设》2009年第10期。
[14] 严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第6页。
[15] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版。
[16] 刘杰：《非物质文化遗产权的私权性研究》，来源于万方学位论文数据库。
[17] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》2008年11月26日。
[18]Matthew Rimmer, LEGAL PROTECTION OF INDIGENOUS TRADITIONAL KNOWLEDGE AND CULTURAL EXPRESSION——Blame it on Rio: Biodiscovery, Native Title, and Traditional Knowledge, Southern Cross University Law Review, volume 7, 2003
[19] 同上。
[20] 同上。
[21] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, LOOKING BEYOND INTELLECTUAL PROPERTY IN RESOLVING PROTECTION OF THE INTANGIBLE CULTURAL HERITAGE OF INDIGENOUS PEOPLES, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[22] 李立：《非物质文化遗产应披知产保护铠甲》，载《法制日报》2008年11月26日。
[23] 吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第12-13页。
[24] Paul Kuruk, protecting folklore under modern intellectual property regimes: a reappraisal of the tensions between individual and communal rights in Africa and the united states , American University Law Review, April, 1999.
[25] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007 年6月6日。
[26] 李顺德：《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》，载《江西社会科学》，2006年第5期。
[27] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[28] 同上。
[29] 卡马尔·菩里：《土著民族知识归谁所有?》，载《科技潮》2000年第3期。
[30] Robert K. Paterson, Dennis S. Karjala, looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Summer 2003
[31] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第68页。
[32] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第2页。
[33] Paul Kuruk, protecting folklore under modern intellectual property regimes: a reappraisal of the tensions between individual and communal rights in Africa and the united states, American University Law Review, April, 1999.
[34] 《与贸易有关的知识产权协议》，见郑成思著《WTO知识产权协议逐条解释》，中国方正出版社2001年版，第194页。
[35] 徐辉鸿：《非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究》，载《政治与法律》2008年第2期。
[36] 杨解君、赖超超：《公物上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点》，载《法律科学》2007年第4期。
[37] [印] 甘古力：《知识产权：释放知识经济的能量》，宋建华等译，知识产权出版社2004年版，第97页。
[38] 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第40-42页。
[39] 黄玉烨：《论国家人权法视野下的传统文化权》，载吴汉东主编《知识产权年刊》(创刊号)，北京大学出版社2005年版，第261-262页。
[40] 牟延林、王天祥：《诉求与可能：中国非物质文化遗产保护的制度选择》，载《民族艺术》2009年第1期。
[41] 刘仁：《依靠知识产权保护非物质文化遗产》，载《中国知识产权报》2007年6月6日。
[42] 严永和：《我国台湾非物质文化遗产法律保护制度述评》，载《中央民族大学学报》2009年第5期。
[43] 国际行动援助中国办公室编：《保护创新的源泉——中国西南地区传统知识产权保护现状调研与社区行动案例集》，知识产权出版社2007年版，第16页。
[44] 达里尔·A.波塞和格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第68页。
[45] 李顺德：《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》，载《江西社会科学》2006年第5期。
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文章来源：中国民族宗教网 2013-07-16
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