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我国云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜主张，“应借鉴和利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容，确定非物质文化遗产权是一项新的民事权利。” [22]
本人支持此种观点，并反对将非物质文化遗产权划归于现行法律制度框架下的知识产权。主要理由如下：
(一)非物质文化遗产权与知识产权客体具有相异性
非物质文化遗产权利客体的独特性使其不为现有的最为近似的知识产权所包容，当赋予其新权利类型。
根据我国现行的《民法通则》第五章“民事权利”规定，不外乎包含财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权等民事权利。其中，知识产权作为一种区别于传统财产所有权权利类型的主要特征是其客体知识产品的非物质性。“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品(即民法意义上的物)相并存的一种民事权利客体。” [23] 由于非物质文化遗产权也具有客体的非物质性，也同样具有财产价值，使人们有理由将二者归于同类权利。但是与知识产权的客体相比较，二者存在很大的差别，而这种差别直接反映出两种权利类型在法律保护条件上的不同，必将导致以现行的知识产权法直接用来保护非物质文化遗产权的设想落空。二者的差别在于：
1、客体来源的群体性与个体性之差别
作为非物质文化遗产的各种外延形态皆来源于某特定的民族或社区群体在现实生活中的传承，是其日常社会文化生活的一部分，是该民族或社区群体先辈世代创造并传承的结果，并不像知识产权客体那样是由某特定个人或组织创新或创造的结果。这种差异必然导致权利主体群体性与个体性的差异。
2、客体存续的久远性与暂时性之差别
作为非物质文化遗产的各种外延形态皆是该民族或社区群体先辈世世代代传承下来的，无人能知其具体被创造的时间，其受保护的时间也具有无限性，不像知识产权客体那样权利诞生的时间是确定的，受保护的期限也是确定的。
3、客体产生的历史传承性与创新创造性之差别
非物质文化遗产权客体的价值就在于它是独一无二的历史传承，是活态的历史遗存，原真性是其根本要求;而知识产权客体的价值在于它与已有的作品相比具有独创性，与现有技术相比具有创造性，与现有商标相比要有创新性便于识别。创新创造性是成为知识产权客体的实质必要条件。
4、客体利用中的变异性与稳定性之差别
作为非物质文化遗产的客体是在特定民族或社区群体现实生活中口传身授承继下来的，其承继的过程既是群体性不断模仿的过程又是其被实际生活利用的过程，不可避免地存在一定程度的变异性是其自然属性;而知识产权的客体都应当具有绝对的可复制性或工业上的重复再现性或称为高度的稳定性，这是成为知识产权客体的另一实质必要条件。知识产权客体在利用中的变异要么导致其权利的无效，要么可能再生新权利。
5、客体范围的相对广泛与狭窄之差别
从客体类型来看，非物质文化遗产的六种表现形态极为丰富，远非作品、发明创造和商标所能涵盖。而且像社会实践、礼仪、节庆活动以及文化空间等都带有极强烈的多种非物质文化表现形态的综合性特点，民族文化的整体性特点显著，而知识产权权三大支柱法律各自保护的客体则不具有这种复合性。
上述非物质文化遗产所具有的自身独特性充分显示其难以与现代知识产权成为同等性质的民事权利。换言之，“尽管和知识产权类似，但其产生、所有和利用都不相同。在其产生、拥有以及利用方面，民间传统文化与知识产权不同，它并不是着眼于授予个人创造者以经济利益，而是为了群体性利益的共同开发。因此，尝试对民间传统文化严格套用传统知识产权法是说不通的。”[24]
即使是国内主张以知识产权保护非物质文化遗产的人也不得不承认，如果直接套用现有的知识产权法律来保护非物质文化遗产是存在一些障碍的。全国政协委员、内蒙古自治区人大副主任陈瑞清表示，“因为非物质文化遗产产生年代久远，并且大多数已经公开，已不具有独创性，权利主体不明确，基本上不符合现行知识产权法律规定的保护要件，难以得到现行知识产权法律的有效保护;此外，非物质文化遗产具有整体性，如果仅以现有的知识产权保护机制来衡量，则会将其分割成专利权、著作权、商标权等几种权利，将非物质文化遗产分割，破坏了它的整体性。”[25]
“非物质文化遗产由于其自身的特性所决定，在现有的法律制度框架内很难被其他法律制度全面保护，因此有必要设置‘非物质文化遗产’的专门法进行保护。”[26]
“与许多学者意见一致，我们发现知识产权制度无法满足构建文化遗产保护制度的基础。我们的建议不是将原住民合理的权利诉求硬套入现行财产权利的框架，因为现行财产权利与文化权利特征并不吻合。” [27]
(二)非物质文化遗产权与知识产权制度本源价值上的差异性
“原住民现在面临的一个重大课题是保护本族的无形文化财产。当代的原住民艺术家们已经用传统财产权来保护其文化财产，但由于已有知识产权制度和其他法律制度的内在局限，许多人发现无法对传统的无形文化财产(例如图案、歌曲、经文、仪式、音乐、传说和民俗等)主张所有权，特别是当他们要对无形文化财产建立传统知识产权保护时。”[28] “西方知识产权体系不保护土著知识产权，它保护的是利用土著知识牟利的那些人。”[29]
作为产生于十七八世纪近代资本主义商品经济和科学技术发展产物的现代知识产权制度与起源于20世纪中叶作为发展中国家保护其文化权利产物的非物质文化遗产权有着完全不同的历史背景，其制度价值取向也不相同。
“无形财产规则的制定总是给法官和律师出难题。在工业化和后工业化年代，为了回应日新月异的生产和传播信息的方式，创建了复杂的知识产权制度。
为了回应文化的非经济性特征，也需要创建新的制度。”[30]
“知识产权保护是纯经济行为，原住民的利益只是部分经济行为，而且和自决权有联系。在任何一个社区，传统知识通常由大家共享，如果不共享，秘密知识的拥有者也没有权利来将其商业化而使个人受益。这两种现象就存在着文化上的不兼容性。” “知识产权可能对当地社区是有用的，但它们基本上不能够也不合适为原住民提供对其知识、文化和资源的个人和集体权利所需的保护和补偿。事实上，知识产权甚至可能会损害原住民的利益。近年来，来自发达国家的压力，如关税与贸易总协定谈判，意味着发展中国家的国内知识产权法正在变得越来越像欧美国家的那样，而欧美国家的知识产权法对高技术公司给与很多支持。在工业中获益最多的事制药业和种子业，他们都是依靠来源于传统社区的生物资源。”[31]
同时还必须看到，不同制度理念的冲突所反映的是不同利益诉求的冲突。“由于不发达国家和地区拥有的丰富民间文学艺术、遗产资源、传统医药等传统文化遗产被现行知识产权制度排除在保护范围之外，发达国家和发达地区利用先进的科技手段和传播技术无偿利用他人文化遗产获得的‘新’成果反而能够获得知识产权的保护，因而将传统文化遗产资源排斥在保护范围之外的现代知识产权制度成了发达国家和发达地区肆意掠夺他人传统文化遗产资源的帮凶，也成了瓦解传统文化遗产、泯灭民族文化个性的重要诱因。” [32] 从这一点上来看，非物质文化遗产权保护所主张的与现代知识产权制度所主张的价值观存在无法调和的矛盾。
“如果民间传统文化的独特性不能被现代知识产权概念所容纳，那么可能就需要考虑制定新法使传统社区切实享有保护自身利益不被过度开发的根本性权利。如果在细微差别的现代知识产权法概念下对民间传统文化保护可能仅仅是将西方文化标准强加于传统社区或群体。”[33]
(三)非物质文化遗产权与知识产权的“公”“私”属性有别
非物质文化遗产权自身的权利 “二元”属性使其明显区分于知识产权。
知识产权是“私权”，不具有公权的性质，这是为WTO组织协定中的《与贸易有关的知识产权协议》序言所确认的一项基本准则。[34] 而非物质文化遗产权则同时具有“私权”与“公权”的属性。“在传统的观念看来，民间传说、歌谣、舞蹈、节庆等作为祖先世代相传保留下来的文化已经融入了人们的日常生活中和意识中，是人人皆可享有的公共物品。”[35] 不仅如此，我们在前面的论述中也谈到国际公约还赋予其全人类文化遗产或国家文化遗产的地位，都表明除其私权属性外，还具有公共文化产品的属性。
在此，我们借用物质的“公共物品”中存在的公权与私权并存现象的法律调整原理说明非物质的文化“公共产品”的“二元权利属性”在法律调整上的特殊性。“在公物上存在着公权与私权的并存现象，即是德国学者所称的‘公物的二元结构’。因而，在公物上实际存在着一个复杂的权利(力)构造，有私法性质上的权利，也有公法性质上的权力和权利，它们相互交融又相互区分和作用，共同组成了公物上的权利(力)束。公物上的权利(力)束首先分为公权与私权(物权)两类。公权又包括公权力——政府的公物管理权和公权利——公众的公物使用权。”[36]
非物质文化遗产权的保护中无疑也存在这样一个“权利(力)束”。这种权利的二元结构属性使其难以完全纳入具有单一私权属性的现代知识产权保护体系，需要另寻他路。
(四)现代知识产权制度对非物质文化遗产权的有限兼容要求创设新型权利及其保护制度
事实上，现代知识产权制度能够兼容非物质文化遗产主要限于二个层面：一是非物质文化遗产中尚未公开的能够在工业上应用的传统技艺;二是在传统知识基础上的创新创造。而大量的非物质文化遗产的其他部分无法与现代知识产权制度兼容。
真正能够直接融入现代知识产权制度的非物质文化遗产权仅是基于传统的创新和创造，而不是传统本身。甚至有学者尖锐地指出，世界知识产权组织所界定的“传统知识”与广大发展中国家对“传统知识”的理解实质上是存在严重分歧的。“WIPO用‘传统知识’这一术语来指以传统为基础的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标识、名称或者符号、未公开的信息，以及其他所有来自工业、科学、文学或艺术领域的智力活动中产生的基于传统的知识创新创造。” [37] 可见二者在理论上的兼容范围极为有限。
不仅如此，实践中还存在着“传统本身”与“基于传统的创新和创造”区分上的困难使这种兼容性在保护非物质文化遗产权时变得更加有限甚至走向反面。以作为非物质文化遗产的民间文学艺术为例：张耕教授在其《民间文学艺术的知识产权保护》一书中，将民间文学艺术分为“母型与子型”。“母型”大致相当于WIPO《民间文学艺术报告》中使用的“先前存在的传统文化”这一术语，也有学者称之为“民间文学艺术传统知识”，是非物质文化遗产权的范畴。民间文学艺术的“子型”是指对民间文学艺术母型的再现、模仿、表演、汇编或演绎成果。子型实质上就是母型的一次次展现。汇编或演绎式子型都是“基于传统的创新和创造”。民间文学艺术母型与子型的关系是复杂而又微妙的。子型是母型的现代表达;母型是隐藏在子型背后的传统文化形态。二者有时融为一体，伯仲难分。由于民间文学艺术是传统稳定性与时代变异性的统一体，民间文学艺术母型与子型的划分是相对的、可变的。[38] 这种划分的不确定性成为非物质文化遗产知识产权保护的双刃剑：对源生非物质文化遗产的各民族群体自身的权利主张可以借口属于“传统本身”而非“基于传统的创新和创造”否定其权利的存在;而对他人盗用非物质文化遗产后的使用可以“基于传统的创新和创造”为借口而获得知识产权的保护。
“从有关知识产权保护的国际与国内法来看，大多未将传统文化纳入知识产权的保护范围，使得大量的传统文化被置于公共领域。任何人无需征得传统文化所有人或管理人的许可就可免费地使用其创作成果，而此类使用行为所产生的创作成果却成为知识产权保护的对象。”[39]
从非物质文化遗产权与现代知识产权发生的关联顺序上看，二者也无法等同。非物质文化遗产权是现代知识产权的源泉，现代知识产权是其衍生权利。二者不应混淆。因此，直接将新生的“非物质文化遗产权”套用“知识产权”的权利属性定位是不可取的。
必须清楚的是：首先，我们现在面临的是广义的对非物质文化遗产的保护，它实际上既包括对非物质文化遗产本身的保护，也包括对基于对非物质文化遗产的创新创造的保护;后者可直接进入现有的知识产权保护法律体系。而需要解决的是对前者保护的欠缺。其次，现有的知识产权法律体系所保护的并不仅仅限于基于对非物质文化遗产的创新创造所产生的知识产权，更多的是其他，特别是随着科学技术发展而产生的发明创造与创新。因此，为保护非物质文化遗产而打破现行知识产权的总体法律框架是不理智的。理智的选择是知识产权法律仍然保有其原本权利客体，同时容纳基于对非物质文化遗产的创新创造产生的新客体，对非物质文化遗产的本体另行予以单独保护。
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文章来源：中国民族宗教网 2013-07-16
【本文责编：博史伊卓】
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