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民事保护在争议中搁置
一直以来，我国现有的法律制度在非物质文化遗产的民事保护制度方面几乎呈空白状态。1999年的黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂《乌苏里船歌》侵权案，以及贵州省三都水族自治县“水书”被抢注商标等案件的发生，催生了文化界对立法保护民族民间传统文化的意愿。在早期的民族民间传统文化保护法立法中，全国人大教科文卫委员会也尝试着用法律手段确定非物质文化遗产的民事权利。
记者查阅了我国2005年之前起草的法律草案和建议稿，发现均有大量对非物质文化遗产进行民事保护的内容。2007年，国务院还将《非物质文化遗产保护法》列为二档项目，重点研究民事法律保护。2008年1月和6月，国务院法制办召开了两次民事保护专家研讨会。
其间，法律界和文化界均有争议。最大的争议集中在“关于权利主体的认定”。赞成者说，非物质文化遗产的权利主体是特定群体，可以描述确定；反对者说，特定的群体并没有具体的个体指向，表达上是代表这个群体的组织、机构或一方政府可以行使，却导致了个人无法主张权利、代表行使权利的集体也可能疏于行使权利，会导致“保护了却没有让保护者受益”。
争议的另一个焦点是，不少非物质文化遗产的流传地非常分散，甚至跨区域或跨民族。尽管可以多个地方共同进行保护，但一旦有侵害行为，共同的诉讼主体只有理论上而非实际的同等的利益分配权。比如，流传在青海、西藏、甘肃等地的国家级非遗《格萨尔王传》，青海、西藏等都可以进行保护，形成共同体，如果对此有侵害行为，青海和西藏可以成为共同的诉讼主体来主张权利，倘若只有青海或西藏一方进行诉讼，一旦由此而获得的补偿，没有参与诉讼的一方是无权分配的。
还有一个非常重要的现实情况是，非物质文化遗产是千百年流传下来的文化形态，具有流变性和跨地域、跨民族性，因此具有相当的共有、共享性；而作为民事权利的知识产权在本质上体现的是权利的独占性、排他性，二者之间产生了很大冲突。其权利主体、归属如何确认，谁来主张权利、行使权利、有无保护期等问题，都超出了现行知识产权理论的范畴，对此国际国内包括法学界存在很大争议。这一问题如若处理不好，不仅会大量引发地域间、民族间的纠纷，更会对实现非物质文化遗产广泛传承、传播下去这一保护的根本目的产生极大障碍和不利影响。
尽管如此，在《保护非物质文化遗产国际公约》未通过之前，“民族民间传统文化保护法（草案）”中仍有民事保护的内容。民事保护问题持续纠缠不清、难以协调解决导致了2009年，国务院法制办调整方案，放弃在该部法律中对非物质文化遗产的民事保护问题做出直接规定。
2004年起由政府主导
2004年底，鉴于法律名称作了变更，非物质文化遗产立法起草工作由全国人大教科文卫委员会移交到国务院。文化部牵头，联合全国人大相关委员会、国务院有关部门、有关社会团体和研究机构等成立了立法工作小组，起草《非物质文化遗产保护法》。
2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，着重从政府保护的角度提出保护工作的重要意义、目标和方针，建立保护制度、工作机制等。这一文件为后来的立法提供很好的参照和依据。
2006年9月，文化部完成《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案送审稿）》，报请国务院审议。国务院法制办开始审查，广泛征求意见。
由于2007年至2008年组织大量专家论证民事法律保护问题，直到2009年，去掉“保护”二字的《非物质文化遗产法》确定最终方向，被列入一档项目。
随后，这部备受社会各界瞩目的法律，进入了快速的立法程序：2010年6月，国务院第115次常务会议通过《非物质文化遗产法（草案）》，并提请全国人民代表大会常务委员会审议；7月，全国人大教科文卫委员会审议通过草案；8月，十一届全国人大常委会第16次会议对《非物质文化遗产法（草案）》一审；9月，全国人大常委会向社会各界征求意见；12月，全国人大常委会对《非物质文化遗产法（草案）》二审。
此前的几次审议中，限制境外组织和个人在国内进行非物质文化遗产调查，以及建立非遗代表性传承人退出机制，作为重大修改意见被提及。
2011年2月23日，经调整的《非物质文化遗产法（草案）》，送交全国人大常委会第三次审议。2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次全体会议表决通过《非物质文化遗产法》；国家主席胡锦涛当天签发了中华人民共和国主席令第42号，该法自2011年6月1日起施行。
（文化部政策法规司法制处处长王建华对本文亦有贡献）
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文章来源：中新网－中国文化报 2011年06月08日 16:58
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