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【阅读提示】民间文艺的知识产权保护是当下学术界比较关注的一个问题，关于民间文艺的纠纷案件也渐渐引起更多人的关注。目前，学术界对知识产权视野下的民间文艺的内涵等基本问题仍存在较大分歧。本文作为国家社科基金项目《西部遗传资源、传统知识、民间文学艺术的知识产权保护》的阶段性成果，提出了法学化、本土化、作品化三种研究思路，对知识产权视野下的民间文艺内涵进行了探讨。
民间文艺的知识产权保护是当下学术界比较关注的一个问题。但是，到目前为止，学术界对知识产权视野下的民间文艺的内涵等基本问题仍存在较大分歧。法学化、本土化、作品化，是民间文艺内涵研究的三种研究思路，从这三种思路出发，对知识产权视野下的民间文艺内涵进行探究，有助于这一问题的解决。
民间文艺内涵的“法学化”研究思路
在国外，民俗学界对包括民间文艺的民俗进行了大量实证研究。在我国，民间文艺界对我国民间文艺进行了大量实证研究，并进行了良好的理论总结。如他们在实证研究的基础上，将民间文艺界定为我国人民群众创作和传承的、具有口头性、传统性、变异性、素朴性与优越的艺术性、类同性、直接人民性、立体性、实用性、集体性等特征的文学艺术成果，包括民间文学如神话、传说、故事、诗歌、歌谣、谚语、谜语等和民间艺术如民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术等。这对我们界定知识产权视野下的民间文艺内涵甚有价值，但需要我们根据法学的原则和理念对其加以取舍和诠释，完成“法学化”的转变。第一，“政治化”的特征和含义要去除，如某些学者提出的民间文艺的“直接人民性”；第二，过于“技术性”的特征及其表述，应予排除，如“立体性”；第三，不具有普遍性的特征，如实用性，应排除；第四，有失公允的观点要去除，如“集体性”特征要求民间文艺必须“为人民群众所欣赏”；第五，过于啰嗦冗杂的描述要整合，如素朴性和优越的艺术性、类同性、传统性、变异性等可整合为“传统性”特征。
对上述特征经过法学的诠释和取舍，我国民间文艺的特征可概括为以下三点：创作主体的集体性、表达形式的口头性、内容的传统性。由于《保护民间文艺表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范法条款》（以下简称《示范法》）和2008年世界知识产权《传统文化表达形式/民间文艺表达形式保护政策目标与核心原则条款修订本》（以下简称《修订条款》）均没有规定“口头性特征”，鉴于我国民间文艺已经大量记录整理以及随着我国民众文化水平的提高，民间文艺的“口头性”特征将逐步减弱，我国在制定“民间文艺保护法”时，不宜将“口头性”特征写入。
民间文艺内涵的“本土化”研究思路
本土化主要是指把《示范法》和《修订条款》界定的民间文艺的内涵结合中国国情予以理解和表达。《示范法》和《修订条款》在界定民间文艺的内涵时，某些重要词、句过于“西方式”，需要进行本土化改造；如果直译为中文，或者生搬硬套放在我国法律条文中，不利于法的适用。就《示范法》而言，主要有如下三个词句：第一，“传统的艺术遗产的典型要素”，可以解释为该有关社区传统的艺术遗产中的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴；第二，“由该社区的传统的艺术遗产的典型要素”构成的“成果”，可解释为由该社区传统的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴等典型要素构成的“成果”，或者说包含了上述传统艺术遗产典型要素的智力成果；第三，“反映该社区传统的艺术期待”，即有关民间文艺反映该社区传统的审美意识、审美意愿、审美期待。就《修订条款》而言，主要有如下几个术语需要本土化和中国化：第一，“传统文化和传统知识”，可合并为“传统文化”，因“文化”的外延大于“知识”；第二，“反映其文化身份、社会身份和文化遗产特征”，与“表现其传统文化”在中文含义里是重复的，可予以合并。
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文章来源：国家知识产权局网站 2010-09-16
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