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二、 习惯法与民间法
专门将习惯法与民间法作为一对法人类学的基本范畴进行辨析，在我国理论界还不常见，只有梁治平在阐述清代习惯法问题时作过简单的叙述。梁治平同时也是在我国法学界第一个明确提出“民间法”概念的人。尽管梁治平也认为二者存在者区别，但他更注重的是二者的相同点，因此他认为狭义的民间法与习惯法是一致的。对于它们之间的区别则没有更多的阐述。[6]在我们看来，民间法与习惯法是两个既有密切联系，又有很大区别的概念。它们的相互关系大致可以概括为：整体与部分，或包含与被包含的关系，即民间法为整体、习惯法为部分，民间法包含习惯法、习惯法包含于民间法之中。具体就二者的异同而言，习惯法与民间法又存在如下的相同点和不同之处：
（一）、习惯法与民间法的相同点，主要有：
第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范，它们不由国家的立法机关制定，也不依靠国家强制力来保证实施；（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部，它们反映的是民间日常生活的要求，而非国家的意志和理性，也正因此，梁治平才说习惯法和民间法原本就是人民生活方式的一部分；[7]（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，反映的也更多的是民间日常生活的要求，它们甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的时代要求，它是面向未来的，超前立法通常受到欢迎和赞许；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：如，它们本质上都属于“法规范”的范畴，具有法规范的性质和特点，已与其原形——民俗惯例——有了本质的不同。具体说，习惯法、民间法，（1）具有与“法规范”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，理性化程度达到了较高的程度，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”性和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）；（3）二者都在“很大程度上脱离了巫术和仪式主义阶段而主要受实用理性的支配”[8]，都由有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
（二）、习惯法与民间法的不同之处。主要有：
第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；
第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上看，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形式的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；从规范类型上看，民间法不但包括有习惯法，而且还包括有民族法、宗族法、帮会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。我们不同意高其才的观点，他将上述民间法的若干表现形式统统看作是习惯法的表现形式是值得商榷的。[9]
第三 ，在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分；在确定性方面，民间法既有系统性高、规范性强、易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差、不易辨识的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，由于习惯法是纯粹自然生成的规范体系，因此，依靠心理强制手段保障实施，系统性低、规范性相对差、不易于辨识，主要适用于特定的地域或特殊取向的社会关系是其一般性的特点。
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文章来源：中国民俗网 2006年11月27日
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