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四、 也说证据问题的背后
苏文进而谈到“证据问题的背后”：即如何看待口供与获取口供的手段。
苏文认为：“桃杌轻信口供和不慎重也不完全是，甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题”，“在当时的历史条件下”，“社会允许刑事司法审判者根据案情的轻重，依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。”“在窦娥案中，就这三个人在场，一个活生生的人被谋害了，难道社会能够袖手旁观吗？难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了？在当时的社会条件下，社会要求审判者必须做些什么！然而，没有任何可能确证的手段，审判者又能够做些什么呢？正是在这样的历史条件下，口供才成为证据之王。”
诚然，在古代，刑讯往往是断案的主要手段之一，但却绝不是惟一的手段。与刑讯相伴的，还有审问、侦察、现场勘验、尸检等一系列手段。
众所周知，我国先秦文献《周礼》中就有以“五听”断案的论述。所谓“五听”，即要求法官审案时先要观察当事人各方面的言辞和表现。今天看来，“五听”狱讼是以朴素的犯罪心理学为基础的，因而被后世广泛采用。在元杂剧《勘头巾》中，完颜府尹“观察人情，看了王小二，不是个杀人的，就中必有暧昧。”于是交代手下张鼎重新侦察，从而缉获真凶，为王小二平反。在关汉卿的另一作品《绯衣梦》中，知府钱大尹看到瘦小文弱的李庆安竟然手持屠家使用的刀子“行凶”，便陡然生疑，最终为李庆安平反冤狱。这一类例子在元杂剧中举不胜举。[10] 然而，面对一个弱女子呼天抢地的喊冤，桃杌竟然无动于衷，这岂止是“轻信口供和不慎重”而已！
刑讯是一把双刃剑，它既可以使顽固不化的嫌犯招供，也难免因屈打成招而形成冤狱。古人对这一点早有清醒认识，因而提出“用情讯之”。《周礼·小司寇》云：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。”贾公彦《疏》云：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使得真实。”[11] 这个“情”，即苏文所说的“人之常情”的情，也是情感的情、情理的情。“用情讯之”的原则蕴含了人本主义和实事求是的精神，对后世影响深远，例如《唐律》规定：“诸应讯之囚者，必先以情审察辞理，反复参验。”这样，才有可能最大限度地查明真相，避免冤情。《唐律》还规定：“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”也就是说，在证据确凿的情况下，即使被告不招供，也可以裁断，并不一定需要口供。这与我国目前实行的重证据、不轻信口供的原则已经相当接近了。
更重要的是，在关汉卿所在的元代，一些明智的官员，如胡祗遹、张养浩等都强烈反对刑讯并表示对刑讯得来的口供的不信任。例如胡祗遹就明确表示：“捶楚之下，何求不得？”他严厉批评一些办案人员“本性粗暴残忍，率多执平人，妄姿捶挞苦楚，捏合指示，虚令招认。”他还指出：“每事皆有根底旁证，来历情由，当从实处一一推究，干证劝和人最为紧切。”[12] 我们不明白，窦娥的口供乃逼供所得，怎地就成了“证据之王”？
在元代，朝廷还曾经多次下诏，明令禁止使用酷刑逼供。《元典章·刑部二》载云：
国朝最以人命为重，凡有重刑，必须覆奏，而后处决，深得古先谨审刑辟之意……近年以来，官吏推问，不详法制之轻重，不肯以理而推寻，遽凭所告，务要速成，一到讼庭，令精跪褫衣露膝于粗砖顽石之上，或于寒冰烈日之中，莫恤其情，不招不已……若不禁止，遗患方深……今后若有似此跪庭问事酷虐官吏，有人告发，从本管上司究治。
这里所指斥的“不肯以理而推寻，遽凭所告，务要速成”云云，简直就像是针对桃杌判案而言的。《元史·刑法志》规定：“诸有司非法用刑者，重罪之。”“诸鞫狱不能正其心，和其气，感之以诚，动之以情，推之以理，辄施以大披挂及王侍郎绳索，并法外惨酷之刑者，悉禁止之。” [13] 毫无疑问，桃杌的行为，即使在当时的历史条件下，也是一种犯罪。不仅如此，元代法律文献还表明，在人命官司中，即使不采用刑讯而当事人供认不讳的，也不能轻易相信嫌疑人的口供，而要“覆勘”无误才能定案。其一般的程序是：
若杀人赃伏明白，委有显迹，取犯人招状，追会完备，对家属审覆无冤，申解本路。总管府经历、知事、司吏等将解仔细参详，中间委无冤抑，亦无可疑情节。总府官先审过无冤，再行取责所招情由，府官公座，将囚人押领，当面对家属将所招情罪，从头一一读示，再三审覆，委无冤抑，取本人服辨，家属准服，结罪开申。[14]
元王与《无冤录》及《大元检尸记》中有几则案例，说明人命官司应当“从实穷问致死根由，不合止从尸亲供说”，以致拷讯，“致令虚招”。限于篇幅，恕不一一列举了。
总之，在封建时代，尽管口供可以成为证据，但对待这种以刑讯得来的口供，一般都持谨慎与保留态度。此外，历代刑法还规定，对老年被告不能用刑，例如《唐律》规定：“年七十以上者，不合拷讯”。同时，为了防止诬告，除有“反坐”制度外，还规定：“拷满不服，反拷告人。”在《窦娥冤》中，窦娥被打得三次昏迷不招承，这时应该拷打原告张驴儿，但是桃杌却毫无道理地命令拷打既非被告亦非原告的年迈的蔡婆。
上文曾说，上古四凶之一的梼杌，为人残暴，不可教训。现在可以明白，在三令五申严禁酷刑的年代，桃杌对窦娥滥施刑罚，不仅穷凶极恶，而且也是一种顶风作案、“不从诏令”、“不可教训”的行为。关汉卿把这位太守起名“桃杌”的良苦用心，于此昭然矣。
苏文最后提出：“《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧：在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中，哪怕司法者很有良心和道德，也将注定不可能运送正义，而更可能运送灾难和悲剧。”（“运送”二字难解，引者注）
诚然，自然科学的进步，可以使一些疑难案件得到正确的审理。但是，如果一个社会的民主和法制不健全，人们的道德意识和法律意识低下，即使科技进步了，刑侦手段先进了，可形形色色的造伪技术和反侦察手段也会跟着提高，那犯罪率就不会减少，冤狱也永远不能免除。从某种意义上说，这才是人类永恒的悲剧。
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