关于前者，苏文提出，窦娥药死公公一案并非“铁证如山”，但是第一，“铁证如山”在许多案件中都无法实现；第二，所谓“铁证如山”实际上是“裁判者的一个判断，其客观性更多是一种社会共识的产物，而并非是某个客观实在的对应，也不是‘证据’本身的性质”，“证据本身并不具有证明任何事实的力量，除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观，并把这个世界观看作天经地义，因此，判断张驴儿提出的证据是否‘铁证如山’就不能基于我们今天的科学和常识，而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。”

笔者不同意苏文的观点。

首先，没有人要求窦娥一案应当“铁证如山”，这只不过是苏文自己提出的一个假想的论敌罢了。事实上，桃杌是在完全没有证据也不可能有任何证据的情况下做出了颠倒黑白的宣判。

其次，如何看待证据的客观性问题。这是法学界一个颇有争议的学术问题。诚然，证据不完全等同于客观事实，而带有一定的主观因素。对同一个事物，有人认为是证据，有人认为不是，这种事是经常发生的；对同一个证据的证明力也往往存在不同认识。但是，人类毕竟具有共通的道德准则和法律准绳。如果我们浏览一下古今中外的法律条文及著名案例，就会发现，它们在总的原则上表现出惊人的相似。正如摩尔根在《古代社会》中所说：“人类的经验所遵循的途径大体上是一致的；在类似的情况下，人类的需要基本上是相同的；由于人类所有种族的大脑无不相同，因而心理法则的作用也是一致的。”[7]这就是苏文所说的“社会共识”所产生的无法避免的先天条件。在这个前提下可以说，证据中所蕴含的主观因素，实际上排除了人们对某一事物的错误认识。换句话说，证据只反映人们对客观事物的正确认识，否则就不是证据。因此也可以说，证据是证据材料（客观）与人们对这一材料的正确认识（主观）的结合体。

这个带有些许哲学意味的命题，一旦进入实际诉讼程序，便变得十分简单。法庭有理由要求，当事人所提供的证据材料（证人、证言、书证、物证、供词等等）必须是真实的，否则就不被采信。同时，证据一经采用，就必须正确反映出它与客观事实之间的联系，具有一定程度的证明力。如果事后发现“伪证”（即证据材料是假的），或虽真实但与事实不符的材料被当成“证据”，应当予以撤销，“证据”也就不成其为证据。有些裁判时未被发现的证据，一旦被查实被采用，便具有了无可置疑的客观真实性和法律效力。无论是因对证据的认定发生误判，或是有证据而未被发现未被采信以致发生误判，从根本上说都是法庭的责任。在轰动全国的佘祥林杀妻案中，当事人因“杀妻”被判刑十五年，在服刑十一年后他的妻子竟然现身。法院难道可以以这个“活证据”当时未“出现”而推托责任么？

再说《窦娥冤》。尽管苏文以自己的司法观念诠释了这一文学作品，但他还是要求我们不要用“今天的科学和常识”，而应回到“窦娥生存的那个社会”，去判断“张驴儿提出的证据是否‘铁证如山’”。那么就让我们看看我国古代法律对证据的规定吧。

《唐律》规定，在拷讯之前，必须先“以情审察辞理，反复参验”；在仅依靠证人证言定案的情况下，须“据众证定罪”，即必须“三人以上明证其事，始合定罪”。《疏义》进一步说明：“三人证实，二人证虚，是名疑罪。”也就是说，只要是不足三名证人，哪怕已有两名证人，也只能视为疑狱，是不能定罪的。[8] 在《窦娥冤》中，原告桃杌提出了什么证人证言呢？一个都没有。在封建时代，原告一方提出的事实主张不被当作证据看待；如果是所告不实，原告还要负“诬告反坐”的责任。

在《窦娥冤》产生的元代，对证据的要求同样是非常严格的，《元典章·刑部二》规定：

诸鞫问罪囚，必先参照元发事头，详审本人词理，研穷合用证佐，追穷可信显迹。若或事情疑似，赃仗已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同署，依法拷问。其告指不明，无验证可据者，先须以理推寻，不得辄加拷掠。[9]

可见，桃杌仅凭原告状词定案，显然违反了“研穷合用证佐，追穷可信显迹”的规定。退一步说，即使此案属“无验证可据者”，那也“先须以理推寻，不得辄加拷掠”，怎能不分青红皂白地拷打被告！

苏文还谈到“有罪推定”问题。苏文假设：“一些熟悉当代法律的人还可能认为此案搞的是‘有罪推定’，因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次‘刑讯’”，“但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关”。苏文认为：“作为制度而言，历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定。”苏文没有正面涉及与有罪推定相对的无罪推定问题，但他提出，如果把司法实践中的“存疑判决”当成有罪推定的话，“这就意味着许多法学家津津乐道并视之为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准，竟然也还是有罪推定！”

应当说，这是一个与文学无关的比较纯粹的司法问题，同时也是另一个争议颇大的学术问题。如果不是苏文为了替桃杌辩解而将“有罪推定”问题牵出来，大概没有人会把这一问题与《窦娥冤》相联系。因而此处不拟对有罪推定问题展开深入讨论，只想简单谈谈笔者对这一问题的总的观点，然后继续回到《窦娥冤》的话题。

第一，笔者认为，谈起“有罪推定”，首先应当区分制度、原则、实践这几个不同的层面。从制度的层面，可能找不出把“有罪推定”列入条文的法规。但从原则和实践的层面，使用“有罪推定”者比比皆是。

第二，有罪推定与无罪推定（或称无罪假定）各有弊端，前者容易造成冤狱，而后者则可能导致纵容罪犯。但相比之下，无罪推定更人性化，其导致的错误相对容易纠正。1789年，法国《人权宣言》第一次将“无罪推定”的概念在法律上给予确认，后来被许多国家写入宪法或列入地方法规，并被载入1948年联合国的《世界人权宣言》，从而把无罪推定从原则和实践的层面上升到制度的层面，这是一种历史的进步。

第三，在中外古今的司法实践中，有罪推定和无罪推定这两种原则同时被采用。所以，找出一些案例来说明古代并非全都使用有罪推定，当代一些西方国家（如美国、英国）并非全都使用无罪推定是容易的。但从总的趋势上，近代以前多使用有罪推定，现代以来多使用无罪推定，这个事实无法否认。

那么，在《窦娥冤》中，桃杌对窦娥“药死公公”一案的判决，是遵循了何种定罪原则呢？说实话，桃杌什么原则也没有遵循，他的所谓判决不是一般的错判，不是方法和原则运用的失误，而简直就是胡判，是瞪眼说瞎话，是恶作剧。《窦娥冤》是文学作品，桃杌是滥官污吏的艺术典型，他在某种程度上被丑化了。如果勉强把他的判决往某种原则上拉的话，那就只能是疑罪从有和有罪推定。

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