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目前，保护传统知识与民间文学艺术表达是知识产权界比较关心的问题。为什么保护？以及如何保护传统知识和民间文学艺术表达？更是成为问题中的问题。本文试图从原著民族知识产权的角度讨论以版权法形式保护民间文学艺术表达的可能性及其所受限制。
何谓原著民族(Indigenous Peoples)，目前国际法学界较为宽泛地定义之为：在独立国家中，因其为居住在这个国家、或者于征服或殖民或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域的全体居民的后裔，被认为是原著的，并且，不考虑其法律状态，保留了他们的社会、经济、文化和政治制度之部分或者全部。
值得注意的是，当我们以时间和地域区分原著民族时，存在着两个不同的依据：一、世代居住在这个国家；二、于征服或殖民地化或当代国家边界确立之时隶属于这个国家的一个地理区域。只要合于其中之一，即可认定为原著民族。
国际社会已经认识到，所有的民族都为文明和文化的多样性和丰富性做出贡献，它们构成人类的共同遗产，原著民族与所有其他民族一样享有平等的尊严和权利。由于在历史上，原著民族因其土地、版图和资源的殖民地化和被掠夺而大多被剥夺其权利和基本自由，尊重他们生而有之的权利和独特性，自主地依据自身需求和利益谋求发展就显得尤为紧迫。
《世界原著民族权利宣言草案》指出，原著民族对其土地、版图和资源享有的权利来自于他们的经济和社会结构，来自于他们的文化、精神传统、历史和哲学观。该宣言第12-14条规定了原著民族的文化权利：
原著民族有权利实践和振兴他们的文化传统和习俗。这包括维持、保护和发展其文化在过去、现在和未来的表现之权利，如考古和历史遗迹、人工制品、装饰图案、仪式、工艺、视觉和表演艺术及文学，也包括获偿未经其自由和知情的许可或有悖于其法律、传统和习俗而攫取的文化、智力、宗教和精神财产之权利。
原著民族有权利表现、实践、发展和传授其精神和宗教传统、习俗和仪式；有权利维持、保护他们的宗教和文化场所，并使其不受干扰；有权利使用和支配仪式物品；并且有权利要求人的遗骸被遣送归国。国家应该采取有效措施，与原著民族一道关注，确保原著的宗教地点，包括墓地，被安全保存、尊重和保护。
原著民族有权利振兴、使用、发展和传播其历史、语言、口头传统、哲学、书写体系和文学给后代，并且有权利指定和保留其群体、地方和人民自己的名称。无论原著民族的任何权利何时受到可能的威胁，国家应当采取有效措施确保该权利被保护，并确保其在政治、法律和管理程序上能够理解和被理解。
针对原著民族知识产权，该宣言第29条规定：
原著民族有资格就其文化和知识产权的充分所有权、控制和保护，获得承认。他们有权利采取特别措施控制、发展和保护他们的科学、技术和文化表现，包括人类和其他基因资源、种子、医药、动植物特性知识、口头传承、文学、装饰图案以及视觉和表演艺术。
原著民族普遍认为，他们的知识产权是关于“全盘的”文化遗产中的一项构成整体所必需的成分，它包括一个比现有知识产权法所能提供的更广范围的对象内容，不囿于现行知识产权和其他保护体系之认识。它们与土地、文化遗产和环境，也和文化产权紧密相联。除此之外，原著群体于其知识、创造性的表达和发明拥有某些独一无二的特征，它强调了全体共有的权利，其中的文化产品、表达和表现形式与群体的所有其他方面紧紧地结合为一个整体。这些特征有别于西方传统的知识产权概念。
西方传统的知识产权概念认为，个人对其以不同物质形式表达的观念、创新和发明等等创造性表达和产品拥有明确的产权。依此而确立的知识产权保护规则将非个体或无从确定个体的文化表达以及超过一定时限的智力成果均划归“公有领域”，这样一来，原著民族知识产权也就无从得到保护。
实际上，这种“一刀切”式地划分公有领域的方式是一种典型的文化霸权主义的体现。结合前述原著民族的定义来分析，就一个国家内部而言，占有人口、信息传播和经济利用等各方面绝对优势的国家主体文化相对于原著民族地区，的确是处在公有领域，但是我们不能说“反之亦然”，因为在人口、信息传播和经济开发等方面处于绝对劣势的原著民族文化是否与主体文化处在平等的交流地位，是很值得怀疑的，它们甚至是长期处于封闭状态之中；同样，就一个独立的国家而言， 如果它的文化形式、产品和表达尚未与世界文化产生交流，特别是当众多第三世界民族国家世代因袭的部落文化面对着信息时代的西方文明时，说它们已处在公有领域也是很有疑问的。
因此，划分共有领域的标准显然不能是形式上的——个人或非个人，而应该是实质上的——是否处在平等的信息交流状态。对于众多的原著民族而言，保护其传统文化权利的根本目的在于确保其文化由民族的遗产公平地转化为“世界的共同遗产”，其作为全体所共有的独特的文化形式、产品和表达在当前所面临的关键是：怎样进入公有领域？以及在进入公有领域的过程中如何维护其权利和获得应有的回报？
对此，国际社会就原著民族知识产权的多方面内容亦有了多方面的实践，采取的办法主要有改革现有法律加以适应和确立为专门权利加以立法两种。对于前者，较早也较为重要的实践就是对于民间文学艺术表达的版权法保护方式。
在国家一级，突尼斯在1967年起到了先锋作用，其他非洲和拉美民族国家亦纷纷效尤。1976年由UNESCO和WIPO为发展中国家拟定的突尼斯著作权示范法提供了以版权形式保护民间文学艺术表达的样板。
在地区一级，关于建立非洲知识产权组织(OAPI)的1977年班吉协定与以上国家法律一样认为，民间文学艺术表达是民族文化遗产的一部分，并述及其为由群体而非由作者完成的创作，有别于一般意义上受著作权保护的作品。
在国家一级，伯尔尼公约（1971年的巴黎文本）含有在斯德哥尔摩修订时（1976年）列入的涉及作者身份不明之未发表作品的一项条款（第15条第4款），该条款主要用于保护民间文学艺术表达，尽管公约文本由于难以给出其准确的定义而未明确提及。
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文章来源：中国社会科学院法学所网站
【本文责编：CFNEditor】
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