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《公约》《伦理原则》之所以会呈现“外部干预”和“内部自治”之间“紧张的冲突”，可能是因为：一方面，《公约》的起草者和缔约方对“非遗”保护的定位，游走在道德立法与“文化治理”之间；另一方面，那些将《公约》《伦理原则》视为道德立法的人，却没有清楚地区分出其立法原则即立法目的及立法方式——根据康德的说法——究竟是德性论的伦理学内在立法(道德)，抑或是法权论的法学外在立法(法律)。在没有清楚地区分开道德的内在立法与外在立法的认识条件下，我们就有可能模糊《公约》《伦理原则》的立法属性。而这正是户晓辉对我的批评。
可能要注意一个区分，即即便在康德那里，道德的内在立法与法律的外在立法是不同的，而且标准也不一样。法律的标准是不纯粹的，也就是允许经验考虑的成分。也许可以说，道德是高标准，而法是低标准或底线标准。《公约》究竟是道德还是法?这似乎是应该考虑的问题。
在康德那里，“法”也属于广义的道德立法，但康德视“法”为道德的外在立法(法律)，以区别于狭义的道德立法即道德的内在立法(伦理)。道德的内在立法——就立法目的-方式的原则——是说，主体(人)出于普遍的自由意志，运用纯粹实践理性，根据客观的道德原则(德性法则)，内在地自我强制(“内部自治”)主观行为动机内在意向对象出于道德责任或道德义务的道德性。而道德的外在立法——就立法原则的目的-方式——是说，主体(人们)普遍地出于自由意志，运用纯粹实践理性，根据客观的法律原则(“法权法则”)，外在地交互强制(“外部干预”强制)主体客观行动结果外在意向对象不违于(不违反、不违背)“法权责任”或“法权义务”的合法性；同时却并不外在地交互强制主观行为动机内在意向对象出于道德责任或道德义务(“内部自治”)的道德性。这是因为，凡道德立法——无论道德内在立法还是道德外在立法——其本质都在于维护主体主观行为动机意向形式的自律性(因此才可能有真诚而不虚伪的实践道德性)。
于是，为维护主体主观行为动机意向形式的自律可能性，在道德内在立法条件下，主体内在地自我强制主观行为动机内在意向对象合于甚至出于道德责任或道德义务的道德性，就是必然的；而在道德外在立法条件下，主体间外在地交互强制客观行动结果外在意向对象不违于法权义务或法权责任的合法性，同时却并不外在地交互强制主观行为动机内在意向对象出于或者仅仅合于道德责任或道德义务的道德性，同样也是必然的——从而体现了道德外在立法(法律)维护道德自律性这一道德法则的本质规定与道德立法的最终目的的道德属性。就后者来说，唯当道德外在立法仅仅主体间外在地交互强制主观客观行动结果外在意向对象不违于法权法则、法权义务的合法性，才为主体主观行为动机意向形式的自律性提供了可能性条件；即便主体根据这一自律性可能性条件，并不必然内在地自我强制其主观行为动机内在意向对象合于甚至出于德性法则、德性义务的道德性。反过来说，如果道德外在立法交互强制主体主观行为动机内在意向对象出于或者仅仅合于道德责任或道德义务的道德性，反而会造成主体主观行为动机意向形式的他律性。
现在，根据以上对道德立法的立法原则即立法目的及立法方式的分析说明，笔者更倾向于认为《公约》《伦理原则》首先是“道德性公约”特别是外在立法的道德公约，而不是“文化治理”条例。尽管“文化治理”也仍然要根据道德外在立法的法权责任或法权义务制订临时政策性甚至长期制度性的管理措施。这样，通过对道德外在立法的立法原则即立法目的-方式的分析阐明，从属于《公约》“整体框架”的《伦理原则》第6条规定“每一社区、群体或个人应评定其所持有的非物质文化遗产的价值，而这种遗产不应受制于外部的价值或意义评判”，也就具备了法权法则自治赋权的理论合理性，即为主体主观行为动机意向形式提供自律性可能性条件。而张多、唐璐璐批评笔者对《伦理原则》第6条规定的批评之“偏颇”以及对履约结果的“担心”之多余，也就因此而具有了相应的实践合法性。因为通过“外部干预”达成“内部自治”——即对主体主观行为动机意向形式自律性可能性条件的强制赋权——原本就是根据作为法权法则的人权原则的道德“底线标准”规定；至于社区主义的履约结果之现实偶然性或或然性，并不应苛求于《公约》《伦理原则》的道德外在立法本身。这样，张多、唐璐璐基于对《公约》《伦理原则》的“整体”考虑对笔者的批评，也就有了言之成理且行之有效的正当性。
尽管如此，笔者仍有理由怀疑，社区主义之于“根据普遍法则的自由”的“不正当……应用”真的就与《公约》《伦理原则》的“整体框架”无关吗?也许，问题仍出在“这些国际文书本身或许就存在的问题”，从而在理论上为自治赋权之于社区主义预留了“不正当……应用”的法律空间。而《公约》《伦理原则》为社区主义预留的这一“不正当……应用”的法律空间，却并非如雅各布、唐璐璐所言《公约》《伦理原则》在“整体框架”上因“内部自治”与“外部干预”之间“紧张的冲突”而呈现“张力”；因为，如果“内部自治”原本就是道德外在立法(法律)“外部干预”的立法原则即立法方式的立法目的，在不考虑“规范和引导”自治主体的具体实践“又构成了一种新的干预”等具体规定的条件下，《公约》《伦理原则》就强制自治赋权和被强制赋权自治(人权底线)的“整体框架”而言，也就不存在什么“紧张的冲突”“张力”。用康德的话说，作为道德外在立法的《公约》《伦理原则》的“整体框架”“不可以被设想为[‘外部干预’与‘内部自治’]两个部分”。因为，在道德的外在立法中“[内部自治的权利或]法权和[外部干预]强制的权限是同一个意思”，即“按照矛盾律，与[自治]法权相联结的同时有一种强制[限制]损害法权者的权限”。
但是，如果“按照矛盾律”，《公约》《伦理原则》作为道德的外在立法，在“整体框架”上并不像雅各布、唐璐璐说的那样能够被区分为“内部自治”和“外部干预”两个部分，那么，又何来为社区主义预留法律空隙?这就只剩下唯一的一种可能性，即《公约》《伦理原则》对于应该被赋权的自治主体在法律上的规定本身有所欠缺。唐璐璐指出：
“社区、群体，有时是个人”是作为一整条原则出现在UNESCO非遗相关的所有标准文书中的；但不论在研究领域，还是在非遗保护的实践中，“社区”一词似乎都被赋予了特权，“曝光度”明显高于与之并列的“群体，有时是个人”。个中缘由颇为复杂，可能是用“社区”作为“社区”、“群体”、“个人”的简称，也可能是用此概念去减少三者之间的混淆性。总之，UNESCO始终没有为这三个概念明确定义，以保持概念的开放性；所有试图对此准确定义的尝试都失败了。
据更知内情的马克·雅各布的说法：
事实上，不论“社区”“群体”还是“个人”(甚至是“参与”)，存在于这些核心概念中的权力与问题、可能性与挑战性、适应性与混淆性，都没有被明确地定义。在2002年和2003年，为当时正在筹备的公约附上术语表(包含一些定义或说明)的尝试最终失败了……
然而，UNESCO秘书处的非物质文化遗产处……及其代笔人……似乎希望以另一种方式，去减少“问题”“混淆性”或“复杂性”，即赋予“社区”一词特权，同时忽略“群体”和“个人”。如果对过去10年间提交给政府间委员会……或专家会议……的草案进行审查，就可以发现，“社区”一词的使用，要远远多于“群体”和“个人”。这通常是因为“社区”或“社区相关”被用作一种简单指称，但也非全然如此。在这一套干预明显的文件中，确实存在一种可以检测到的、反复出现的偏向。
……如果草案中的这种偏向不加以调整，那“社区”一词则有可能彻底掩盖“三胞胎”中其他二者的风采——“群体”以及“有时是个人”……这或许不是刻意排斥或拒绝的问题，而更多是正面差别待遇……的结果，因为“社区”一词，似乎往往具有一种更加温暖、积极、浪漫、田园诗般的或更易懂的内涵。
那么，国际学界的专家们究竟赋予了“社区”概念以怎样的“一种更加温暖、积极、浪漫和田园诗般……的内涵”而不自知，以至于决定了在《公约》《伦理原则》中，“社区”竟然拥有了较之“个人”在自治赋权上的逻辑优先性呢?而“个人”原本是能够在理论上被用作限制社区主义自我膨胀的先决条件的。以此，对《公约》《伦理原则》的立法对象“社区、群体，有时是个人”的主体规定做进一步的分析、判断，将有助于重新思考以下问题：《公约》《伦理原则》作为道德外在立法的立法理性自身的悖论，也许并非起源于“整体框架”中“外部干预”与“内部自治”诸“因素”之间因“紧张的冲突”而“呈现的张力”，因为二者之间原本就具有根据道德外在立法维护主体主观意向形式的自律性可能性条件的立法原则即立法目的-方式的同一性。事实上，这种悖论主要起源于《公约》《伦理原则》在制订被赋权主体的法律规定性中，发达国家需要的“后现代性”(主观相对性、文化多元性)“社区”主张，遮蔽了发展中国家仍然迫切需要的建立在“个人”基础上的“现代性”“社会”主张，而不是发展中国家的“非遗”主张战胜了发达国家的“民俗”主张。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：贾志杰】
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