学理研究

 

　　三、”后文化遗产法”时代：实践中完善

 

　　《非遗法》的颁布从立法层面为"非遗"保护奠定了制度基础。然而，正如上文所言，"非遗"与"物质文化遗产"的立法保护并不是截然对立的两种制度保障，相反后者给予前者以充分借鉴和依托。此外，在《非遗法》的制定、修改、审议以及通过并施行的过程中，"物质文化遗产"的立法保护也未曾停止。《非遗法》与《文物法》的对接则从另一个层面表明，"非物"与"物"在某种程度上具有十分紧密的关系，更何况《非遗法》中，还有多个法条明确规定了对"非遗"之"物"的保护，而这恰是特定"非遗"项目得以"完整"传承的根本所在。不过，法律的施行并不代表"非遗"保护的立法行为就此停止——不论早已颁行"民族民间传统文化保护条例"的省级（以及拥有立法权的地级或自治）行政区，还是未能先期制定相关法规的地方政府，据此都在修订、完善或制定"非遗（保护）条例"，从而在我国形成一个自上而下、秩序井然的法律体系。

　　在《非遗法》颁行后，又有一批行政法规和部门规章得以出台，如《关于在未成年人校外活动场所开展非物质文化遗产传承教育活动的通知》《关于加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》《关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》以及《国家级文化生态保护区管理办法》等。很显然，这些国家部委发布的“通知”“意见”及“办法”都是在《非遗法》的基础上，对特定问题做出的立法补充。除以上直接针对"非遗"制定的法规或规章外，十八大以来的国家规划或战略则从制度层面给"非遗"保护奠定了发展方向。如，国家发展改革委、外交部及商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》；文化部印发《中国杂技艺术振兴规划（2011-2015年）》《中国非物质文化遗产传承人群研修研习培训计划》《国家"十三五"时期文化发展改革规划纲要》《"一带一路"文化发展行动计划（2016-2020年）》；文化部、工业和信息化部及财政部联合制定《中国传统工艺振兴计划》；中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》《关于实施乡村振兴战略的意见》及《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》等。以上这些文件不仅对"非遗"传承具有十分积极的推动作用，且在一定程度上为"非遗"的"生产性"保护提供了政策依据。

　　尽管立法保护中的"非遗"已经走上"重生之路"，但随着"精准扶贫""乡村振兴"等国家政策的持续推行，"非遗"的生产性保护也逐渐显现出它的优势。然而，作为一部主要针对文化主管部门的行政法，《非遗法》却是"非遗"保护中所要遵守的具有最低限度的行为规范。从现已建立的"非遗"名录体系（十大类别）可知，其所涉及的内容极其复杂，因而在立法保护的过程中不可避免地要同其他法律法规产生关联，这不仅可从《非遗法》与《文物法》的对接中看出，亦可从现已发生的诸多社会问题（如动物使用、性别平等及社区参与等）和相关案件（知识产权、治安管理及食药卫生等）中获取。正因如此，《非遗法》并非一劳永逸的保护策略，故而在其颁布施行后，依然有大量通论（概论）式或专论式《非遗法》研究著作相继出版。

　　早在《非遗法》颁布之时，乌丙安先生就曾针对其法律效力等问题提出两点重要建议：

　　第一，应该尽快建立起《非物质文化遗产法》和其他相关法律协调配合实施的有效机制。《非物质文化遗产法》明确规定的条文中，有许多和我国其他法规有不同程度的关联，因此，在实施过程中必不可少地会与这些法规的执法部门产生协调配合的往来关系，建立起相关法律协调配合的有效机制就成为当务之急。

　　第二，应该尽快制订有关这部《非物质文化遗产法》的实施细则。这部法律的许多条文只是一些原则性的规定，对纷纭复杂的非物质文化遗产现状，不适于简单化、一刀切地加以处理，需要分辨不同情况予以细化、量化或个别化处理。

　　乌丙安先生的这两点建议是极其前沿的认知，至今都有现实意义，由这两点引发的立法问题也逐渐凸显。然而，自2011年6月1日正式实施以来，《非遗法》同其他法律法规的对接尚未全面实现。不过，这种情况已经有所改变，如中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2016年12月25日通过，自2017年7月1日起施行的《中华人民共和国中医药法》，其第六章"中医药传承与文化传播"第四十二条就明文规定："属于非物质文化遗产代表性项目的，依照《中华人民共和国非物质文化遗产法》的有关规定开展传承活动。"这无疑是《非遗法》实施以来，唯一一部"主动"对接《非遗法》的法律。

　　除"法"与"法"的对接问题，更重要的是，《非遗法》并未在相关案件中发挥应有的法律效力。冯骥才先生就曾指出，《非遗法》施行以来并未见到一起据此执法的案件，而其在部分地区甚至成了"一纸空文"。时至今日，这种现象并未发生任何改变。其实，"部分学者或政府官员也已发现，非遗的法律保护尚未形成可行的制度模式，而《非遗法》的不受重视及其执行力的缺失，则是上述现象得以发生的重要前提"，而"当我们欣喜于《非遗法》的出台及其在规范非遗保护中所起的重要作用时，接连不断的非遗事件，却从立法层面为非遗的管理者、保护者、研究者以及传承者带来诸多新思考——《非遗法》在具体案件的审理过程中担任何种角色；它在与其他同位法或相关下位法发生‘不一致’或‘相抵触’的情况下，又将如何取舍；而在部分法律法规缺位或不足以发挥应有效用时，《非遗法》又作何表现？"对上述问题的思考，正好对应乌丙安先生所提出的第二点建议。换言之，施行近八年的《非遗法》尚无"实施细则"加以责任细化，而这恰为《非遗法》的效力发挥带来诸多不确定因素。因此，尽管《非遗法》是一部行政法，但这并不代表它不需要执法上的准确和统一。正如有学者所言：

　　法律往往不能对相同事项做出统一的规定，有时法律只能规定一般原则或者做出一般规定，具体内容由行政法规或者地方性法规补充或做出具体规定。因此，国务院及主管部门为了保障法律的统一、准确实施，必须对法律的实施具体化，使法律的原则性规定能够转化为可执行性规则，同时还为地方性法规的制定提供规范依据。执行法律制定的行政法规往往表现为制定法律的实施细则，在不损害法律的原则和精神的前提下，对法律条文予以明确和具体化，增强其适用性和可操作性，从而赋予实施细则以规则再造之功效。

　　据此而论，尽管大部分地方政府也已颁布相应的"非遗（保护）条例"，但在国家尚未出台"实施细则"的情况下，不仅难以保障《非遗法》本身的法律效力和社会地位，更难同其他法律法规发生直接关联，从而导致"非遗"保护问题层出不穷。因而越来越多的学者意识到："我国对于非物质文化遗产法的研究还不够深入，应当对非物质文化遗产的传承、传播、保护、法律责任以及与其相关的法律法规仔细研讨，确保法理上不相互冲突"，而"为了增强非物质文化遗产法的可操作性，应当尽快建立与其他法律的协调配合机制，制定相关的法律法规与规章制度，完善非遗保护法律制度"，因此"国务院应尽快制定非物质文化遗产法实施细则、实施条例；最高人民法院应尽快出台与其配套的司法解释；对于与非物质文化遗产法规定不一致的其他相关部门规章等，进行相应修改、补充和完善；加强地方立法，建立有针对性、特色化的监督机制等"，同时"对相关的法律规范予以必要的更新，对非遗项目应当在允许的范围内设置适当的例外情形，为非遗保护留有一定的发展空间"。由是观之，在"非遗事件"不断增多的当下，从"实施细则""司法解释"等层面精确《非遗法》的执行规范和执法力度，则是有效保护"非遗"的立法原则。

　　立法是一个持续性的过程，其文本施行仍需在更为细致的条文解读中加以统一，甚至要在适应时代发展的过程中对其具体条文进行删改。我们早已步入后《非遗法》时代，但生活中的法律运用却未能彻底保障某些"非遗"项目特别是其传承人的合法权益，从而在立法层面给"非遗"传承带来困扰。因此，我们必须对《非遗法》较为低弱的法律效力给予足够重视，并在此基础上对相关条文作出增补或删改，对接其他法律法规，乃至出台更多具有针对性的行政法规或部门规章，否则很难实现立法保护"非遗"的根本目的。所以，后《非遗法》时代，不仅是一个执行法律法规以切实保障"非遗"有序传承的时代，更是在保护实践中不断完善法律文本的时代。

 

　　结语

 

　　“非遗”作为文化遗产的重要组成部分，不仅与物质文化遗产具有同等重要的社会地位，在某种程度上更是物质文化遗产得以产生的行为依托。尽管“非遗”的立法保护在世界范围内都晚于物质文化遗产的立法保护，但随着人们对文化多样性的认知与认同，“非遗”也变得愈发重要，因而对“非遗”的立法保护也就成为《保护非物质文化遗产公约》各缔约国所努力的核心方向之一。

　　我国的物质文化遗产保护是在介绍欧洲博物馆等文化机构的过程中逐步走向成熟的，但因时代所限，清末民国颁行的各种针对“物质文化遗产”保护的法律法规繁复多样，却又几未得到有效施行。民国以来，政学两界对民俗（特别是民间文学和传统工艺）有计划的大规模搜集、整理、记录以及研究，则在很大程度上有赖于文化政策的支持。这些政策不仅具有工作上的指导功能，还可发挥一定的行为约束作用，即带有一定的法律性。以民俗为对象的学术实践既是“非遗”概念得以形成的重要基础，更为“非遗”的立法保护提供了不可多得的法理依据。通过上文之述可知，“非遗”的立法保护是从“物质文化遗产”的立法保护中逐渐生发而来的一种保护行为，它符合人类社会对“文化多样性”发展的需求。同日韩等国的《文化财保护法》不同，我国的《非遗法》和《文物法》只存在相互“对接”的立法规则，却未曾真正合二为一。可以说，自《非遗法》颁行以来，二者便走上相对独立的完善道路。更重要的是，《非遗法》在自下而上再向下（从地方到中央再到地方）的立法过程中，虽有行政法规、部门规章以发展规划的制度支撑，但不断出现的“非遗案件”却直抵该法较弱的法律效力。因此，作为行政法的《非遗法》，不仅要加强本身的细化力度，更需进一步对接其他法律法规，如此方能实现立法保护“非遗”的根本目的。

　　总之，对接国际的《非遗法》既是我国百年文化遗产保护的一个重要阶段，又是中国特色社会主义立法工作的核心组成部分。如今的“非遗”保护早已深入民心，而《非遗法》在保护“非遗”本身及其传承人群体的合法利益上，也发挥了十分积极的行政效用。但正如上文所言，立法是一个持续性过程，因而《非遗法》所呈现的不足，依然要在保护实践的持续推动中，通过立法者、管理者、传承者以及研究者等不同群体的相互协作予以完善。

 

　　（原文刊载于《遗产》（第一辑），注释从略，详参原刊）