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三、界定民间表演艺术表演者集体权主体的要素
民间表演艺术集体表演作为法律保护对象，如其权力主体身份不明，必然导致法律关系内容无归宿。关于民间表演艺术表演者集体权利主体，目前理论界存在诸多争议，其主要原因是民间表演艺术表演者集体权指向的对象—民间表演艺术表达形式的特点：群体性、发展性、公开性。事实上，群体常常有自己的习惯法规范和控制民间表演艺术的接触使用和创造利用。为此，确定民间表演艺术表演者集体权利主体，应该结合国际法原则、行为要素、物理要素来考量。
(一)国际公约对集体原则的规定。集体原则在国际公约中得到普遍尊重与执行，对于表演集体原则也有国际协定的明文规定。保护民族传统文化的国际公约，从不同角度规定了对民间表演艺术表演者集体权，尽管不是特别规制的范畴，但作为民族传统文化重要内容的民间表演艺术，自然适用其规定。
国际公约对集体原则规定的主要内容，可以归纳为4个方面。第一，防止出口与转让的集体保护。为人类保存一个合适的生活环境，考虑到文化遗产的消失会构成绝对的损失，并造成该遗产的不可逆转的枯竭，《国际文化合作原则宣言》规定各国有责任保护其领土上的文化财产免受偷盗、秘密发掘和非法出口的危险。联合国教科文组织大会1964年就此通过了一项建议并收到进一步建议，1970年第十六届会议通过《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，公约规定：“国民的个人或集体天才所创造的文化财产”为缔约国文化遗产的一部分{17}。第二，建立长效机制的集体保护。由于威胁民间表演艺术的新危险的规模大和程度严重，国际社会期望通过公约形式，以便为具有突出的普遍价值的文化遗产建立一个永久有效的制度。《保护世界文化和自然遗产公约》在“法律措施”中规定，文化的组成部分“应根据其本身的重要性，由与各国的权限和法律程序相一致的立法或法规单独地或集体地予以保护”{18}。第三，防止非法交流损害的集体保护考虑到文化财产构成文明和民族文化的基本要素，为促进各文化交流及民族文化的价值，防止对文化财产的非法贸易和损害，《关于文化财产国际交流的建议》规定：应根据文化组成部分本身的重要性，“由与各国的权限和法律程序相一致的立法或法规单独地或集体地予以保护”{19}。第四，民俗表演的集体保护。由于与口头传统有关的文化具有的极度脆弱性和可能遗失的危险，联合国教科文组织大会提议成员国立法保护民俗，因此《保护传统文化和民俗的建议》在“民俗的保护”部分明确规定“至于智力创造的民俗机构是否是个人的还是集体的，都值得以经过授意的方式进行保护，为智慧产物提供保护。” {20}
(二)权利主体的行为要素—创造性劳动。创作民间表演艺术表达的群体作为一个整体，确立其主体地位存在法理基础。创造性活动是权利产生的“源泉”，而法律是权利产生的“根据”{21}。总体上，民间表演艺术属于集体创作，这种集体性创作体现为两种方式：由某个人完成民间表演艺术的雏形后在群体时空环境中集体再创作，逐渐形成固定的艺术表达;由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作产生。作为民间表演艺术之基础的“传统”，不是任何特定个人刻意安排而形成的结果，而是群体经过长期实践活动中特定群体文化呈现的结果。作为知识产品，民间表演艺术表达是行为者进行智力劳动创造的成果，创造者拥有创造结果的权利，这是当代法律的基本原则。依照这一原则，民间表演艺术表达的创造者就应是其权利主体。
民间表演艺术是群体创造和个体传承二位一体的文化原生态，因为民间表演艺术表达的创造者是一个群体，并经过长期流传和传承，所有参与创造的表演者都是 “表演者集体”中一员。由于民间表演艺术表演者集体中的每一个成员，在日常生活中都会融入个人创作，对表演艺术传统进行再表演，如果没有传承人的再表演，民间表演艺术的传统内涵就不可能世代相传;后继者的传承行为如不以传统内涵为基础，则会使民间表演艺术失去灵魂。例如由杨丽萍主演的《云南映象》，传承人的创作活动多样，包括改编、整理、制作成影视等，由此产生的表现形式众多，如音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等等。表演者集体作为民间表演艺术表达的创造者、传承者、使用者，应获得公平的利益回报，对其享有权利是法律本质要求，也是法律公平、正义价值的内在体现。因此，这些表演者群体以创造者的身份具备了权利主体的资格，法律因对有关群体主体身份予以确认。
此外，《生物多样性公约》还将民间表演艺术表演者集体权归入“传统资源权”，本质上，民间表演艺术实质是承载着传统文化的程式化信息，这种程式化信息由群体创造积淀并由群体成员传承再现，传承人又通过自己的创造性展现。而信息作为财产权的重要内容，“法律就不能不相应地对它加以保护，事实上这门法是传统的知识产权法”{22}。可见，民间表演艺术表演群体对他们集体创造和延续的传统信息享有信息产权，自然具有主体地位。
(三)权利主体的物理要素—表演者集体成员身份标准。由于我国法律对集体成员资格的取得、丧失没有明确规定{23}，认定表演者集体成员身份，需要采取综合标准而非单一尺度。
从实践来看，确立表演者集体成员身份标准一般有：特定地域的户籍;对集体依赖程度;集体的表演权。所谓特定地域是指以自我归属和归属区别于其他人群所聚集的自然空间。这些人群有组织地、持续地居住在公权力确认的土地上，并且他们世代对这些土地及其产出实行“有效占有”，有共同的语言、习惯及其他显著的传统文化特征。除原始性表演者外，后历史单元传承者因为出生、婚嫁、迁徙等原因，其地域户籍会发生变化，因此，不能够完全以地域户籍作为表演者集体成员身份取得标准。至于对集体依赖程度，在表演者集体中，一般表演者，特别是刚刚从事民间表演艺术的表演者，对表演者集体的资源有更多的依赖性，多是与集体共兴亡，表演者个体对集体依赖程度高;反之，已经成名或者有较大影响力的表演者，不仅对表演者集体的资源无多大的依赖性，相反，表演者集体对这样的“大腕”具有相当的寄生性，“大腕”对集体发展具有极强的提升作用。因此，在现实中，“大腕”往往脱离了其“诞生”的原始集体，但不能够因此否定“大腕”的民间艺术表演者地位。集体的表演权是民间表演艺术表演者集体权利主体的最根本体现，作为集体权主体对所在集体表演拥有表演权，是集体成员资格的最显性标志，因为成为表演集体成员的前提是对该传统表演艺术作出了创造性贡献，即表演。但是，在特定情况下如对某场剧演出的投资者，对表演者有选择权，甚至自己亲自挂名演出，非表演者集体成员也能够成为名义上的表演者。
此外，作为传承者不仅符要合身份标准，还应同时具有主观与客观要素。客观上，他们是民间表演艺术表达的原创者的后裔，并具有“历史上的连续性”;如果已被同化或异化，仍保有和延续着自己的传统表演艺术所蕴藏的文化传统。主观上，他们自我认同民间表演艺术表达与其原创者的同一民族性或群体性。
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文章来源：法律教育网 2014-02-27 13:41
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