　　那么，正是在这种父为子纲、夫为妻纲的儒家文化氛围中，中国传统的家族法牢牢树立父系伦理的主导地位。但这并不是说夫可以为所欲为，因为尽管妻对夫而言处于从属地位，但是妻仍然是独一无二的，不允许一夫两妻，甚至在一些历史故事中还有些“妻管严”的例子。例如东晋名相谢安，好声乐，有纳歌伎为妾的念头，但是谢安的妻子刘氏坚守甚严。以至于谢安的侄儿和学生拿诗经里面例子说：有种小虫子有不妒忌的美德，所以多子多福。刘氏问道这首诗谁写的？答曰：周公。刘氏坦然道：周公是男的，才这样，如果让周婆来做诗，肯定不这样啊。姑且不追究这则故事的真假，但它却道出了中国传统家族法的一些根本，即“男权”的立法导向和礼制的约束。在这个传统中，父系主导的家是神圣的，一切以此为中心，如果女子不能为男子的家延续做贡献，例如无子，还可能面临着被休掉的命运。

　　在这种父系伦理为准则的法律下，当然生活也产生了一些爱情悲剧，如我们所熟知的梁山伯与祝英台的故事、孔雀东南飞的故事。

　　折中个人与家庭的亲属法

　　这种以神圣的男性之家为依归的传统中国家族法，在近代遭到了挑战，尤其是在清末修律的时候。但是，家族法显然是高枕无忧的，因为皇帝下了一道命令：这个与中国礼教密切相关的法律，就不要仿照西方立法了，让本国的礼学家们专门进行亲属和继承方面的立法就行了。这样家族法的大部分内容，在清末不过换了一个现代的名字，即亲属法，就被重新整理好了。1910年，中国第一部亲属法草案出台，分7章143条。开篇就讲亲属的划分，宗亲和外亲的分别，家长的权力等。不过，随着辛亥革命的爆发，这部亲属法草案并没有完全生效。对国民在婚姻家庭理念的重大触动马上就要到来了，这就是新文化运动中所提倡的家庭革命和婚姻自由，尤其在都市中，这种新式的婚姻家庭观念取得了压倒性的地位。

　　由此，给中国接下来的婚姻家庭立法造成了很大的压力，如何取舍？因为在都市随着资本主义经济的勃兴，到处透露着挣脱束缚的自由味道，而在广大的乡土社会，仍然是家族法的天下，某种意义上在法律领域中存在着“两个中国”。这对立法者的智慧构成了极大的挑战。暂且不说，南京国民政府成立以前，北京政府法院系统在司法领域进行的改造性努力。从1928年—1931年，短短3年时间内，南京国民政府就先后拟就了两部相差极大的亲属法立法草案。

　　在南京国民政府第一个法制局的草案中，非常激进地堵塞了宗法家制的回流，直接对家制不予规定。但是，随后在立法院的“先决意见”意见中，还是保留了经过改造的家制，其理由是：“个人主义与家族主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制之存在，并应设专章详定之。”这是胡汉民先生说的。而这里之所以说是经过改造后的家制，则因为先决意见所定家制是“以共同生活为本位，置重于家长之义务。家长不论性别”。

　　南京国民政府的亲属法最终是在第二个草案的基础上出台的，虽然比之法制局的亲属法草案有所后退，但是也已经是很大的进步了。毕竟取消了尊卑长幼等级森严的家，代之以共同生活本位的家，取消了父母之命媒妁之言的婚姻，给自由婚姻以很大空间，当然最重要的是这个亲属法在原则上贯彻了男女在家庭中大致对等的地位，夫不再是妻的天了。

　　不过，南京国民政府的折中也有乌龙之处，最明显的一个例子就是妻冠夫姓了。这个在中国传统里面是没有的，反而有些像是抄袭西方的做法了。在我国的传统社会中女子出嫁，一般不改姓，仍然署娘家的姓，但是女子不称姓名，通常称氏，例如清朝杨乃武与小白菜那个冤案中的，小白菜就被称为“葛毕氏”。反而，一直提倡男女平等的西方，至今女人嫁人仍要随夫姓，例如美国现任国务卿希拉里？克里顿。当然这个乌龙立法，在目前仍然通行中华民国法律的台湾地区，已经随着其他男女不平等的条款一并修改掉了。倒是，在香港这个用法还时常可见，例如世界卫生组织总干事陈冯富珍、前任香港特区政务司司长陈方安生等。

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文章来源：法治周末 2012-11-27 21:44:31
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