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有学者借用法律文化的研究视角和工具对中国司法实践进行具象化分析，认为现代司法与传统法律文化中的“情理法”多元规范竞争模式存在冲突，现代司法尽管强制性地赋予国家规范优先于非正式法律的地位，但在诉讼领域之外非正式的民间规范事实上成为大多数普通民众的选择，国家法在获得对司法垄断性的同时，现代司法并未因此获得正当性和有效性，而且现代司法注重对权利的救济，而无法补偿人们在“特殊主义”模式下社会交往利益所受到的损害。［22］
此外，“民间法与法律方法”问题也是一个比较新的热点问题，即在如何确定法律事实、如何寻找法律规范以及如何在事实与规范之间产生勾连三个方面民间法研究将提供何种智识贡献。（12）有学者提出，民间法对法律方法的可能贡献：民间法的法律认识论拓展了我国法律方法的内容；民间法可能成为法律职业者在司法过程中法律发现、漏洞补充的重要法源之一；民间法可能成为法律解释的重要论据。（13）
二是非正式司法活动中的民间法，主要探讨在非正式自发场所运用非正式规则解决纠纷的活动，如对调解制度的研究。（14）有学者指出，相对于正式的诉讼程序，基层人民调解制度具有就近、熟悉、非严格规则和程序、强调当事人合意等特点，生活性是调解的本质，调解员的解纷活动最生动地显示了“活的法”的运作，其背后是长期文化进程中自发形成的社会规则。从保障现代司法理念得以顺利和正确建立的角度看，放大基层人民调解和法院审判的差别、严格界分其办事方法和理念准则、凸现它们不同的地位是十分重要的，这种距离和界限将对司法的威严、树立法律权威有很大影响。［23］
六、民族志和社区理论的研究现状
在民间法研究领域中对于少数民族习惯法的研究起步较早，产生了不少有影响的学术成果。中国少数民族的传统法律文献资料，大多散见于以其本民族文字或汉文记载下来的文献资料里，在对少数民族的传统历史与文化资料综合发掘与整理的同时，一些学者和机构对少数民族的传统法律文化进行了专题性调查与研究，特别是20世纪80年代以来，这一领域成果日趋增多。（15）至于研究中国少数民族传统法律文化的论文则更是数量很多，且有不断增加的趋势，（16）由于篇幅所限不能全面反映其研究全貌，仅能点其一二。在这些对少数民族习惯法的系统性研究中，对法的起源问题和法成长的一般性规律以及法律多元论等做了进一步的实证研究，其得出的结论对于民间法研究颇具启示意义，“在不同的文化背景下成长起来的法律文化都是一种独一无二的‘知识现象’。无论谈法的现代化、国际化，还是它的统一问题，都不能无视法的这一特点”。［24］（第603－616页）
其次，解放后尽管国家法律主要是经立法机关制定的成文法，民族习惯或习惯法不构成我国法的主要渊源，习惯法的有效范围或作用在逐渐缩小，但是法制的统一并没有消除民族地区的特殊性，特别在一些直接从原始社会末期跳跃进入社会主义的民族地区，受外界冲击较小，原有的民族地区习惯法仍活跃地存在着，并发挥着重要作用，在某种条件下甚至比制定法的作用更大。针对这些现象，出现了大量的运用人类学田野考察方法进行的关于民族习惯法的实证性研究。（17）再次，还有一些立足于探讨民族习惯法与国家法的互动关系以及民族区域自治立法等方面的。（18）有学者认为，习惯法在少数民族地区有着重要影响，特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显，在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，由于少数民族习惯法的调整范围较广，它对国家制定法是一个有益的补充，还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。［25］
此外，我们特别注意到，在民间法研究中，从吉尔茨的地方性知识，到田野考察、民族志方法等社会人类学或文化人类学的研究方法得到了广泛的运用。《乡土社会的秩序、公正与权威》一书可堪称这方面的代表作，文集通过作者们对东南沿海和华北地区的人类学田野考察，从不同角度对乡土社会中的文化、国家与社会关系、仪式、权威形式、法律秩序等方面进行了深入的探讨。这种透过小型社区展示和反思时代主题，从地方性知识中探究普遍意义的微观实证研究方法正在冲破传统的宏观叙事模式。［26］（19）
回溯民间法研究的发展历程，我们看到近年来民间法研究的范围、方法、理论深度以及系统性都有所拓展，从以上对民间法重点、热点问题的回顾不难发现民间法研究中所蕴含的几项理论旨趣：一是关注“活法”，使法学研究对象突破了“成文法”“条文法”“国家法”的限制，将社会中一切具有规范意义的社会行为规则纳入考察范围，特别是对非正式规则和非正式解纷机制的关注，使得法学研究的视域得到了扩展，也启示了人们对国家法的中心地位的反思。二是运用社会经验实证方法，扩展了人们对法律的认识向度，在对法律的价值拷问之外增加了法律成本——收益的功利性事实判断，为法学研究引进了新的评判向度。三是引进法社会学研究范式，将法律视为一种社会现象，在社会整体结构中考察法律的外在性视角使得法与事实之间的关系重新得到审视，恢复法的逻辑世界与生活世界的关联性。四是从法文化视角的研究深入到了对主体性的探究，揭示出隐含在法律条文背后的意义空间，借助地方性知识的想像展示不同文化背景下人们生活的样态，从主体性角度探究法律的实践理性。许多学者在研究中广泛使用的案例实证分析方法，以及对于各类研究范式的自觉性和反思性都表明这种从社会生活出发、以“活法”为考察对象、注重社会效果的实证研究风格正在形成当中。
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文章来源：中国民俗学网
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