|
有学者从法社会学的实证角度探讨民间法在中国社会运作的实然状态，认为民间法是法律的一种民间记忆［7］，民间法应指既非有权制定法律的机关制定，又非有权制定法律的机关认可，但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规则。这一相对外延较广的民间法以家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、风俗习惯等多种渊源形式存在，而且各种渊源之间多有交叉甚至重叠，民间法通过多种方式或途径被国家法所接纳，改革开放以来，市民社会在中国的逐渐形成，为民间法在中国的生长进一步提供了气候和土壤。
还有学者批判国内法学界对“民间法”概念的分析都是以国家法为参照系，从“民间法”的外在表现形态及范围上来界定，提出要从法的社会学视角看待民间法，从社会学的视点上看，国家法是社会规则的一部分，“民间法”的存在是自然的，任何社会只要有国家，都必然会存在出于国家的规则和非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系。民间法概念的提出意味着法学视野从“国家法”“条文法”扩展为一切具有法特征的规则，意味着人从单纯的法律认识主体转变为法律实践的主体，意味着从法的价值探讨转向事实研究。［8］
还有学者在社会实证层面论证了中国民间社会的自生自在状态，提出生成于民间的民间法是一个大的概念，其主制的领域和地位应当至少与国家法一样强大；而习惯法，虽然也生成于民间，但其作为由国家法所认可的正式法律，应当与民间法不同。因此，可以将习惯法视为国家法与民间法的交叉的公共部分，即国家法与民间法互动效果最明显的典型领域。［9］
综合以上观点来看，学者们对民间法本体论的争议与界定主要地集中在民间法是否具有法律属性问题上，而对该问题的回答又取决于作者对于法所持的基本认识范畴。一般而言，以规范实证法学为研究路径的学者倾向于否定民间法的法律属性，主张国家法在构建现代法制社会中的决定性作用，担心民间法概念对法治的瓦解作用；而以法社会学为知识取向的学者则持肯定态度，肯定中国社会自生性秩序在社会秩序型构中的基础性影响，忧虑国家法的霸权性话语权。我们以为，民间法研究中存在的法律内在视角和外在视角表明我国法学研究的多元化发展方向，任何一种理论取向和研究视角在其理论限度内对中国法学发展都有积极的推进意义，只有加强对话与沟通才可能促进民间法研究向更广阔更深刻的层面推进。
二、民间法与国家法二元范式问题
就民间法研究的实践意义而言，其与国家法之间的二元关系是民间法研究中一个无可回避的问题，正如《民间法》年刊总序中所表达的，“通过研究，促进民间法与官方法之比照交流，俾使两者构造秩序之功能互补，以为中国法制现代化之支持”。⑤在肯定国家法与民间法之间的对立或冲突关系基础上，学者们使用了容忍、宽容、融和、契通、沟通、契合、互动等描述性词语，主流观点主张国家法对民间法应持宽容的态度，实现国家法与民间法之间的良性互动，但具体的研究进路各有不同，对民间法作用认识不同，进而提出的良性互动实现方式和限度也有所差异。
田成有先生将视点集中于中国社会转型背景下的乡土社会，认为在中国社会的转型中，社会呈现出强烈的“二元结构特征”和各种新旧社会因素交杂的多层面的运动态势，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。民间法的存在代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，中国必然是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会，而从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。作者强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，即在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理。［10］另有学者也基于此基本判断，进一步提出国家正式制度应当为国家法与民间法的互动提供对话空间和互动渠道，即立法层面上国家制定法充分吸收民间法的有益成分不断完善自己，司法层面上重视民间调解机制的灵活应用及其所有的制度创新功能。⑥
谢晖先生从大传统与小传统的角度强调民间法与国家法的互养关系，认为作为大传统的国家法与作为小传统的民间法之间的冲突具有必然性，即大、小传统各自所依赖的主体——国家与社会、所代表的利益——权力与权利、所表达的人性——社会性与个体性之间的对立。作者分析了既往的三种沟通方式及其形成传统霸权的可能性，指出小传统是大传统得以产生的广阔社会背景，而大传统是小传统得以理性协调的规则化标准，彼此之间不再是一种任何意义上的包容关系，而是在契约性法律沟通下的互养关系，只有国家与社会、官方与民间的各自自治及在此基础上的契约性法律，才是中国法制现代化进程中沟通大、小传统的最高理性。［11］还有学者进一步从“乡村社会权力合法性交往结构”的理论分析范式出发，论证国家法与民间法的“契约式沟通”方式，指出乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下，多元化的权力主体以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”，促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。［12］
继续浏览：1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 |
文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
|
