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内容提要：进入20世纪90年代以来，中国法学界极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究，并且取得了较为丰硕的成果。这一研究热点的出现表明，法学理论研究逐渐走出价值呼唤和法条注释的初级阶段，日益摆脱对政治和意识形态的依附，脱离单纯的法制浪漫主义情结，开始从中国社会的现实条件中找寻法律秩序的本土资源，读解中国人生活秩序的文化意义，探求社会发展的客观规律。民间法研究不仅拓宽了人们对法律的认识视域，而且其对社会学、人类学、诠释学理论资源和研究方法的借鉴更为法学研究带来清新的学术风气。本研究报告通过对民间法研究成果的综述，追溯这一学术研究动向的发生过程，回顾和总结其中主要的学术热点，评述民间法研究的理论发展和学术贡献。
关键词：民间法；习惯法；法律文化；法社会学；市民社会
中图分类号：DF0－052 文献标识码：A 文章编号：1001－9839（2006）01－0022－11
我国学界对民间法①的关注和研究经过近十年的发展和推进，已经产生相对数量的学术论文和论著②，近年来以论丛和年会为常规性交流媒介的学术平台基本形成③，民间法研究成为法理学界研究中不可忽视的一个研究重点和热点④，并且呈现出加速度发展的趋势。本报告重点回顾从2002年以来中国民间法的研究动向，同时也尽可能展现民间法研究整体的大致轮廓。
回顾民间法研究的发展历程，不难看出其与中国社会发展的密切关联性。中国法制建设行进到20世纪90年代大体完成了围绕立法展开的构建法制基本框架的主要任务，从各类依法治国、治市、治厂、治村、治家的口号中还是可以看到法律确实正在进入我们的日常生活，二十多年的法制建设成果尽管给人们提供了越来越多的法律规定，但并不意味着我们已经获得了一个良好的社会秩序，更没有向人们展示出一个美好的法治社会图景，诸多社会问题依然存在，有的甚至出现恶化，现实迫使人们反思以立法为中心、以西方法制模式为主要参照的政府推进型法制建设之路，学界也不禁发出了中国法学往何处去的质疑。可以说现实国家法神话的破灭是民间法研究热兴起的外部因素，而学者们冲破价值法学、注释法学的束缚，大力引进法社会学、法律多元论等理论资源对法制建设现状展开理性反思则是推动民间法研究进一步展开的内部动力。但在更深刻的社会转型背景和社会需求层面上，中国在依靠权威推进完成初步的制度建设和法治理念的启蒙后，正在进入一个自治性的同构阶段，进一步实现从形式法治到实质法治需要由社会主体对法治深刻的内在需求作为基本推动力，法治建设的主体力量由国家转为社会。民间法研究的兴起正反映了这样一种社会需求，理论研究更多地转向中国社会，从人们的日常实践活动中发掘法治的资源。基于对转型社会背景下如何建设中国法治问题的关切，学者们在以下方面对民间法展开了广泛而深入的研究。
一、民间法概念界定及其意义
“民间法”这一概念的运用不仅扩展了法学理论研究的视域，而且可能为法治实践提供新的知识资源，但在概念界定上仁者见仁，智者见智，到目前为止仍没有一个关于民间法的界定得到公认，就另一方面而言，这也许正表明了民间法研究的开放性和多元性。每种概念界定都与界定者的问题意识、知识背景和理论旨趣相关联，我们力求在研究者的学术语境中追寻其研究路径，对其界定作同情的理解。
学界公认国内较早研究民间法问题的是梁治平和苏力二位学者，他们对民间法的研究突破了国家法作为法学理论唯一研究对象的局面，为民间法的研究做出了开创性的贡献。梁先生立足于法史研究，从法律文化视角出发对民间法做了描述，［1］法律不再被认为是国家的独占物，研究重点也从“大传统”转向“小传统”，通过对清代习惯法的研究，认为民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它们被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识的熟悉和信赖”，并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。苏力先生从法治本土资源的角度关注民间法，不仅注意到了民间法的历史因素，更将关注重点投向了民间法的现代意义。本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源，传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，是他们的行为中体现出来的模式。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上由人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。［2］他认为作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，中国社会中存在的法律规避和法律多元现象，可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧美法律为模式的法制的一种抵制。二位学者虽然没有直接从规范研究层面给出民间法的概念界定，而是分别从法律文化和法治资源角度突破了国家法研究的局限性，尤其是苏力先生“重估命题”下的拷问，催生了民间法研究的热潮，他们研究的独特视角给后来者颇多启迪。
田成有先生在承续梁治平先生文化阐释观点的基础上，比较全面地从规范研究的角度对民间法和习惯法作了界定和比较。［3］（第95－122页）［4］首先，作者将民间法和习惯法作为整体在两个参照系下进行比较研究：在国家制定法或者官方正式法参照系下，探讨了二者的性质、产生、合法性来源、传统性、社会性等问题；在民俗习惯参照系下，论证了二者所共同具有的规范性、约束性和实效性。其次，作者在民间法和习惯法之间进一步做出比较分析，指出在参照对象、法律效用、确定性、适用范围等方面二者存在的差异，民间法在外延上比习惯法更加广泛。最后，作者从规范的社会功能和运行方式角度界定民间法，即民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。同时，田成有先生提出所谓的“习惯法”其实就是群体意义上的习惯做法，就是习惯规范，“习惯法”可以作为一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或者把“法”作为商标任意贴在各种规范上，否则可能会淡化人们的法治观念。类似地，也有学者提出，目前研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史，这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。［5］刘作翔先生则提出，民间法算不上一个规范和科学的概念，“民间法”是一个抽象概念；但作为在社会生活中起作用的一种社会规范形式，民间法又是非常具体的，而不是抽象的。［6］正如其文章题目所表述的只有对具体的民间法进行判断，而不能对民间法做出一种抽象的理论解说和评判。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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