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四、民间法与法律方法
尽管民间法研究对现代化理论力主其话语权力，但是“真理性主张”仍需要运用一定的方法或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。事实上，民间法研究的目的不仅在于提出主张，更在于落实主张，关键是在国家秩序构建中民间法获得制度支持。因此，一方面必须研究在立法活动中民间法如何／怎样进入国家正式法律体系，另一方面必须研究在司法活动中民间法如何／怎样成为确定权利义务的依据，而这些都关涉到一定的法律方法。
在立法活动中民间法如何／怎样进入国家正式法律体系，有学者在刑法视域下予以探究。其认为在刑事立法活动中，刑事习惯法是非常重要的间接法源。刑事习惯法进入刑事制定法的必要性在于刑事法律应切实关注自己的制度功能与实际效果，增强刑事立法社会学意义上的实效。刑事习惯法进入刑事制定法的可能性关键在于习惯法要进入立法者的视野，进一步取决于两个条件：其一，要冲破刑事制定法与习惯法之间的文化阻隔，形成一种有利于两者沟通的“公共知识”，在社会层面形成一个专门从事刑事习惯法研究和探讨的学术群体，在知识层面构建一整套关于刑事习惯法的说明性学理；其二，要促进刑事制定法与习惯法的良性沟通，还需要对刑事习惯法进行全面、系统、深入的调查、整理和编纂，为立法提供充足的知识材料。［43］（第175—185）（20）而这类似于有些学者针对我国民法典的制定，认为我国民法典在追求技术上完备周密的同时，应当开展民事习惯调查，注意考虑民事习惯的作用，确立民事习惯对民法的补充渊源地位。［44］还有学者认为，在我国民法典草案规定习惯法的次法源地位的同时，应加以“民事活动所适用的习惯法，不得违背公共秩序或者善良风俗”的限制。［45］亦有学者通过制度史的梳理，认为习惯法在我国至少占据次位法源地位，在个别领域和个别地区甚至可以占据优位法源的地位。具体而言，在刑法、行政法等公法领域，如果涉及到对公民权利的限制甚至剥夺的，严禁官方援引习惯法规定，但是在宪法领域，公民可以享有宪法惯例上的权利与自由；在民法、商法等私法领域，习惯法至少占据次位法源的地位；在民族地区，习惯法在法源地位上优于国家法。［46］
还有学者站在司法立场探究民间法对法律方法的可能贡献，认为民间法对法律方法可能的贡献，既包括民间法对法律方法的完善和丰富的可能贡献，也指民间法借助法律方法进入司法过程之中，从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。在司法活动中，民间法对法律方法之于法律渊源、法律识别、法律解释、价值衡量、判例和判例法形成方式、法律论证、法律推理、冲突消解等存在可能的贡献。［47］对民间法的可能贡献的探究，最终是为了在司法操作中予以贯彻和实施，而这又关涉到另一重要问题，即民间法的举证与审查。从刑法视域观之，有学者认为，习惯法一旦进入真实的司法过程中，便不可避免的面临如下问题：习惯法举证责任的设置和法官对习惯法本身的正当性予以审查。其认为习惯法举证责任的设置及其分配是一个纯粹的程序问题，而对习惯法的审查则不仅是一个司法操作的问题，还是一个立法必须面临的难题，即在立法中摄取和承认习惯法资源时，也必然存在一个对习惯法予以审查的前置程序。总体来看，对习惯法的举证责任的设置不能笼而统之，必须结合习惯法所扮演的不同功能与角色，分而治之地予以探讨。此外，法官还必须对习惯法是否真实存在以及习惯法本身的正当性予以内心确证。［43］（第240—260页）因此，这些问题不可避免的与法律方法相勾连。当然，对于民间法的审查，还有学者从非诉讼纠纷解决机制的角度提出建议，为了克服民间法在非诉讼解决机制中的固有弊端，应建立必要的司法审查救济机制。一旦协商、调解及其他处理结果中出现违背当事人意愿、强制、欺诈、显失公平、重大误解或违反国家强制性禁止性规范、违法公共道德、侵害第三方或公共利益等情况，相关当事人或权利人应有权提出异议或撤销，国家亦可主动干预（如审核、检察院提起民事或行政诉讼、自治组织提起团体诉讼等），由法院承担起司法审查的责任。（21）然而一旦启动司法审查，仍然面临着举证责任的设置与分配以及民间法正当性之审查问题。
五、民间法研究简要评价
通过对一年来民间法研究的系统梳理，并与以往民间法研究相比较，我们可以发现民间法研究呈现出以下新的特点，以此预示其发展趋势：
1．民间法研究范围扩展。从一年来民间法研究中可以看出，有关民间法研究不再仅着重于历史上的民间法、少数民族地区的民间法、乡村社会中的民间法，还包括现实中的民间法、非少数民族地区的民间法、城市和市民社会中的民间法，而对于后者的研究，越来越受到学者们的关注，进而展开学理上的探究。可以预测，对于现实中的民间法、特别是城市和市民社会中的民间法的研究，将是今后民间法研究的又一重要内容，这也正体现了转型时期中国社会的发展趋势。然而，应当注意的是，民间法研究范围的扩展与时下市民社会理论研究具有何种性质的契合，以及与公民社会理论又有何种联系。为此，需要持有不同理论分析模式的学者们展开积极的对话与沟通，而民间法论者也应在此对话中，深入挖掘其所具有现实的意义，体现其独有的理论价值。
2．民间法研究向纵深发展。一年来，民间法研究不仅扩展了研究范围，还进一步挖掘理论内涵，而这种挖掘是以学者们走进田野、深入现实的方式展开的。正如有学者所说：由于我国地域辽阔，民族众多，各地、各民族的民间法有较大差异。它们既有相同的一面，又有各自的特点，很难一概而论。因此，对于民间法的讨论不能是纯理论的，还应该对各个地区、各个民族中不同类型的案例进行分析研究［32］（前言第3页）正是这种“细分”的品格，体现着民间法研究的理论深度。丰富翔实的田野调查以及在此基础上进行的深入细致的理论探讨，极大推动了民间法研究向纵深发展。此外，民间法多元视角研究亦不断充实着民间法研究的理论内涵，与此相关的民间法研究方法论问题也逐渐引起学界的关注。然而我们应该看到，对此问题还没有形成广泛而深入的探究，仍需要学界予以强力推动。当然，我们对民间法进行细致探究的同时，还应该注意横向的比较研究，其不但有利于深入认识各个地区、各个民族的民间法，而且还有利于对民间法进行整体把握。
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文章来源：中国民俗学网
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