|
关于少数民族习惯法的要素和效力，有学者认为民族习惯法的要素包括意识、规范、行为及相应的物质形态。民族习惯法律意识是指民族地区人们关于习惯法的思想、观念、知识、心理的总和，包括民族成员对于习惯法的起源、功能、作用的看法和评价；民族习惯法规范是指在民族地区的社会和组织中自发形成的、由组织化的权威保障的、规整成员的行为、处理纠纷的行为准则；民族习惯法律行为是民族成员在习惯法意识的支配下实施的、在习惯法上有意义有价值的行为；民族习惯法的物质形态是指表现少数民族习惯法文化的物质载体和符号。民族习惯法的效力主要是自在的，相对于国家法而言，民族习惯法更多地依靠社会成员对规则的内心认同和自觉遵守；其次是他在效力，即依靠一种组织化的力量强行其是；最后是规范效力，即得到政治强制力的保障。［29］（13）
关于少数民族习惯法的特征，有学者以西南少数民族习惯法为中心，进行分析，总结出少数民族习惯法具有以下特征：内容的完整性与形式的片断性；成文的习惯法与不成文的习惯法；阶级性与社会性；家族主义以及超越家族甚至对异族的平等原则；伦理道德性与神意性；普遍性、恒久性与乡土性；民族习惯法的民主性与阶级统治的专制性；融合性与冲突性。［30］还有学者认为，少数民族习惯法具有民族性、习惯性，是独立于国家制定法之外的非成文法，具有类似法的权威性、规范性和强制性，建立在具体经验基础上，在国家认可的情况下，既是习惯法又具有一定的国家法的效力。（14）还有学者认为，与国家制定法相比，民族习惯法具有以下特征：形式化和合理化程度较低；注意对人身关系的调整，推行团体本位；程序法欠发达；法律规范结构不完整；“事法对应”，一例一法；在制定上具有民主性、在适用上具有平等性、在特定的交往共同体中具有普遍性；在判决与调解中，奉行“和”为贵，注意教育刑和耻辱刑的作用；排斥国家权威介入民族内部纠纷，更多依靠人格魅力；奉行属人主义管辖原则；法律文化具有民族性。［28］（第138—240页）（15）
关于少数民族习惯法的作用，大多数学者认为少数民族习惯法在维护民族团结、解决民族地区特殊情况、因地制宜地发展民族经济、构建和谐社会等方面不可小觑。有学者从西部大开发角度，探究少数民族习惯法的现实作用，认为少数民族习惯法所具有的规范功能，有利于少数民族人权保障和西部生态环境保护；少数民族习惯法所具有的凝聚功能，有利于消除文化上的阻隔，促进西部人对国家法的认同，与此同时，可以将少数民族习惯法有条件地予以合法化、成文化、规范化，将其转化为国家法的组成部分，以推动法治的顺利发展。［31］
关于少数民族习惯法与国家法的调适，有学者认为民族习惯法和国家法之间的关系，既不完全相容，也不完全冲突，情况较为复杂，需要具体调查和分析。总体而言，与国家法精神相一致的民族习惯法，可以作为法治的地方资源，纳入地方治理体系，建立起以国家法为主导，符合地方实际的、多法源的、开放的地方法律体系；与国家法相矛盾的民族习惯法，可以考虑具体情况，根据国家有关法律的规定作一定的变通，在法律允许的范围内灵活处理；与国家法相冲突的民族习惯法，应依国家法办事，但也要考虑到少数民族地区的具体情况，在法律允许的范围内尽量妥善解决，同时要向少数民族群众讲清道理，做好思想工作，引导他们自觉地进行改革。［32］（前言2—4页）还有学者认为，在现代文化的涤荡中，民族习惯法必然要做出选择，呈现出传承与固化、扬弃与剥离的发展走势。［33］
2．少数民族习惯法不同视域研究
行政法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究，主要致力于少数民族习惯法所依存的社会组织结构及其管理方式以及内部成员之间的权利义务的配置。如有学者对羌族“议话坝”与“寨老”制度进行研究，认为“议话坝”与“寨老”制度经过长期的积淀，已成为羌族传统文化的重要内容，仍具有现实意义。［34］还有学者对侗族传统社会分层进行研究。探讨侗族社会组织结构，并对其成因予以研究。［35］（16）
民法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究，主要致力于少数民族习惯法所调整的民商事活动及其权利义务的配置问题。如有学者对彝族婚姻、生育禁忌、丧葬禁忌、祭祀禁忌等进行研究。［36］有学者以云南丽江玉龙纳西族自治县拉市乡为例，对少数民族家庭养老模式进行研究。［37］ 还有学者对海南黎族婚俗进行研究，深入探究海南黎族婚俗内容与特征，并对其成因予以剖析。［38］（17）
刑法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究，主要致力于少数民族习惯法中关于预防和惩罚犯罪的规定。如有学者对四川嘉绒藏区土司制度下习惯法中的刑事法律制度和解放后该地区后续习惯法中的刑罚进行分析，［39］还有学者对新中国成立前壮族刑事习惯法进行研究，认为其曾经是国家刑事制定法的重要补充，在某些方面仍然具有现实意义。［40］
环境法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究，主要致力于少数民族习惯法中对生态治理与环境保护的有关规定。如有学者以青海藏区习惯法为例，对少数民族习惯法与区域生态环境保护进行研究，认为应发挥本土人群的主体性作用，以维护少数民族地区的生态环境。［41］（18）
诉讼法视域下的少数民族习惯法研究。该视域下的少数民族习惯法研究，主要致力于少数民族习惯法中关于解决纠纷的程序性安排。如有学者对黔东南苗族口承习惯法中的诉讼与裁定进行探究。［42］还有学者对侗族习惯法解决机制及其特征进行研究，认为对其积极因素的挖掘和整理，将有利于和谐社会的建设。（19）
继续浏览：1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 |
文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
|
