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1．现代财产法。传统知识作为人类知识活动的产物，作为精神生产的成果，本质上是一种成型或尚未成型的知识产品或知识产品片段，是一种无形财产。因此，现代财产法规则在传统知识保护中虽嫌不足⑥，但仍可发挥一定的作用。其中，物权、知识产权、合同制度是少数民族传统知识保护最常用的机制。为了尽快地发挥少数民族传统知识的效用，对于某些适合于现代财产法规则进行保护的传统知识，可暂用现代财产法给予保护。事实上，在国外已有某些传统知识持有者与需求者在现代法律框架下，开始了利用传统知识的实践。他们采用合同规则，用传统有形和无形物财产权的概念和制度来明确各自的权利和义务。如下例：
按照计划，美国的ICBG与秘鲁合作，确立了由包括华盛顿大学在内的3所大学、1家公司、4个传统居民组织组成的合作方案。构成该方案法律基础的是一系列相互联系的协议。（1）作为方案基础的《生物收集协议》， 其主要内容涉及参与该方案的有关各方；生物收集的地点和可以进行生物收集的情况、条件；对合作方当地传统居民Aquaruna生物收集年费的提交等。（2）华盛顿大学和G. D.Searle & Company 之间涉及药品特许权使用费及其分享的许可证选择及其修订协议。（3）由G.D.Searle & Company支付给当地传统居民Aquaruna的传统知识使用费协议——技术诀窍许可证协议等。按照协议，特许权使用费将在三所大学和Aquaruna人之间公平地分配，最终将有75％的特许权使用费归秘鲁。后来ICBG－Peru方案负责人提交的报告认为，在就有关技术成果申请专利时，应认可Aquaruna人对发明的贡献，应在可能时候把他们列为发明人。在后来华盛顿大学植物学教授瓦特—路易斯向美国PTO提交的有关一种抗疟原虫的化合物的临时专利申请中，就把参与方案的Aquaruna社区和组织联盟与另外三个大学列为共同发明人。
有的国家用现行知识产权制度对传统知识进行某种保护。如澳大利亚用商标法保护传统知识。该国已对一土著艺术家授予商标证书，以增进其作为传统知识体现和运用的艺术和文化产品的营销，打击假冒传统知识产品。加拿大则对以传统知识为基础的土著艺术家的面具、声音记录、Totem Pole等作品提供版权保护。在Kazakhstan，对头饰、地毯等传统工艺品则用工业品设计保护其外观。在Venezuela和Vietnam，对酒、酱汁、茶等传统产品则用地理标志进行保护。
上述有关国家及国际间保护传统知识的做法和经验值得我国借鉴。在西部开发中，对于那些符合现代财产法保护要件的少数民族传统知识应毫不犹豫按照现代财产法提供保护，如对少数民族特色产品用地理标志、商标等标记性知识产权给予保护；对成型的少数民族文艺作品用著作权给予保护等。对于那些尚未成型的传统知识产品片段，无论是外国公司或国内公司，则可仿ICBG-Peru方案按意思自治原则由双方通过合同规则公平合理地确定双方的权利和义务。
2．民族传统社区习惯法是传统知识法律保护的重要规则。应该说，少数民族的习惯法是其民族文化的一部分，是少数民族地区长期重复博弈的结果，其中蕴涵着丰富的制度养分。故在构建传统知识保护法律规则时，从理论上说，即应注意吸取现行有关少数民族习惯法的营养。我国是一个多民族的国家，实行民族区域自治是我国一项基本国策。因此，在西部开发中，民族传统地区习惯法是民族传统知识保护的重要规则之一。可以说，一个国际性的对各国均适用的制度即可视为缺少对土著社区风俗习惯和传统的尊重。故在WIPO委员会上，对传统知识保护持反对态度的美国政府在寻求传统知识保护法律基础时却表示必须重视土著制度并注意避免取代它们。WIPO秘书处已把理解和寻求现代知识产权制度与适用于传统社区、保护其传统知识的习惯法的接合点作为其工作任务之一。在一些国家的立法实践中，比较充分地看到了传统社区习惯法在传统知以保护中的作用。如孟加拉“生物多样性和社区知识保护法”草案即表现出了对土著社区习惯法的尊重。
在我国西部民族地区，存在有不少习惯法。如苗族的“榔规”、“理词”，侗族的“侗款”、“侗耶”等。［7］在这些习惯法中，存在不少保护传统知识的规则。例如，我国最后一支枪不离身的苗族人——岜沙人，崇尚生物，他们认为生物、土地与人的生存紧密相连。在他们的习惯法中，保护森林，保护植物资源及其有关的传统知识，是每个人的义务。任何人不能破坏森林，否则将按村规处罚。［8］在西部开发保护传统知识时应充分考虑民族传统社区习惯法的适用。
3．有关国际法规范是西部开发民族传统知识保护的补充规则。1994年，联合国出台《在经受严重干旱以及或者沙漠化国家，尤其是非洲向沙漠化开战公约》，其中就涉及到传统知识保护问题。该《公约》规定，缔约国应特别地保护、促进和运用有关传统技术、知识、诀窍和经验；同时确保其足够的保护以及传统社区居民在平等的基础上并经相互同意从传统知识的任何商业化利用或任何源于传统知识的技术发展中直接受益。联合国《公民权和政治权利国际公约》用人权机制对传统知识提供某种保护。该《公约》第27条规定：“种族、宗教或者语言上的少数族成员，与其他成员一样，享用他们自己的文化、信仰他们自己的宗教或使用他们自己的语言的权利不应被剥夺。”联合国人权委员会已通过解释适用该条款来保护传统文化和传统知识。在Ominayak v.Canada一案中，联合国人权委员会认为，加拿大政府对Lubicon Lake Band部落土地的征收与有关的开发，威胁了该部落的传统文化和生活方式，构成对该《公约》第27条的违反。这里面，即涉及了对传统文化和传统知识的保护。在Yanamami v.Brazil一案中，美洲人权委员会认为， 现行的国际法认可种族群体使用自己的语言、实践自己的宗教以及保存他们文化身份的必要特征的权利。巴西对Yanamami部落祖居土地的占据，不仅威胁了其物质生活福利，也威胁了其文化和传统的可持续健康发展，违反了该《公约》第27条。该《公约》和联合国人权委员会还建立有关救济机制，即人权委员会被授权对受害人提供一系列衡平救济，包括要求侵权人停止侵权行为、对受害人提供补偿或其他赔偿，侵权调查、阻止进一步侵权、修改有关该国法令等。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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