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2．专利
专利制度可以用于保护具有工业实用性、新颖性和具有创造性的技术方案。新颖性指的是已有发明的“新”，讲求的是不存在任何在先技术。在先技术是指发明在出现前或发明因申请专利而被公开之前已经存在的一个知识基础。创造性指的是是否存在一种创新性手段或步骤。要满足这个条件，一项发明或革新必须在它的时代中，对于行业中普通技术人员来说并非显而易见的。欧洲专利法在这方面规定得更加详细，它要求该项发明或革新还需解决某个技术方面的难题。工业适用性，或者说实用性，是指被授予专利的知识应该拥有一个可能的市场。要满足这个条件，必须要有公众对该知识的现实需求或者潜在需求。对于遗传资源和传统知识，专利可授予从自然界现有的基因结构，微生物，植物、动物及有机物中分离、合成或开发的产品。专利权也可授予与这些资源的利用和开发有关的方法，以及符合这些条件的为土著人所知的技巧。应用基于基因和生物资源的所有技术成果，以及能获取有用结果的未公开技术，原则上也能获得专利保护。
由于很多传统知识已经存在了数百年甚至更长时间，从专利法律规定的严格条件，尤其在新颖性这点来看，似乎不可能达到，然而事实却并非完全如此。这里举一个例子。玛卡是主要生长在安弟斯山区海拔较高的地区的一种植物，具有药用价值，能够提高男性性能力，数百年以来都为印加人所使用。但美国专利局却通过了以玛卡为基础药物的药品专利申请。这说明专利审查只关心在申请递交前有没有相关介绍文献出现，如果没有，则没有违反专利法中的新颖性要求，可以授予专利 。这就意味着，土著人民也可以通过为传统知识申请专利的途径达到保护传统知识的目的。而且，如果从另一个角度考虑，设想我们把传统知识收集并记录形成一本介绍性的文献，就等于从破坏新颖性条件的角度杜绝了土著社区之外的人员或组织用传统知识申请专利而不当获利的现象。在印度，有一项用印楝（Neem）树皮提取液杀真菌的传统知识，该项传统知识产生于几个世纪之前。美国格莱斯公司（W.R.Grace）在取证、验明了印楝树皮上杀真菌活性成分后，就此向欧洲专利局申请专利。1994年欧洲专利局向其发布了第0436257号专利。1995年，一些国际非政府组织和印度农民代表对该专利提出异议。他们提交了几个世纪来印度农民知晓和使用印楝树种子提取液杀真菌的证据。2000年欧洲专利局撤销了该专利，原因是Neem树皮的这个特征印度人已知悉了很多年，该发明不具备新颖性和创造性 。印度1999年及2002年专利法均规定了专利申请人就有关生物资源申请专利时须披露生物材料来源地，如果没有标注或错误标注则不能获得专利权。哥斯达黎加《生物多样性法》规定，有关人员在申请与传统知识利用有关的知识产权时，必须提交该国生物多样性管理委员会技术办公室发布的来源证书和传统部族事先知情同意的证明。欧共体也已明确认可涉及传统知识的发明专利申请中必须公开有关遗传资源和传统知识来源的规则。在安第斯国家联盟，其2000年第486号决议通过的《普通工业产权规则》第26条规定，专利申请材料应包括传统知识的使用许可或授权证书，第75条第8款规定，对以传统知识为基础的发明而言，如果申请人未能提供该传统知识授权使用的文件副本，则该专利无效。
传统知识并不一定处于公有领域。人们可能会有一种错觉，那就是传统知识在千百年的传承和利用中，早已置身于公共领域。法律为版权和专利保护设置期限，就是为了防止权利人滥用权利，从而阻碍人类社会的发展进步。那么传统知识流传了这么多年，它就应该是属于全世界人类所共有的知识财富，因此可以被随意利用而不必施以回报。如果只是从现代知识产权法律体系所依托的价值观来看，这种观念是有一定的合理性的，但是实际上，判断传统知识是否处于公共领域，这取决于适用何种判断新颖性的标准。如果适用专利法中比较严格的新颖性标准，可能会得出传统知识处于公有领域的结论。然而即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域。在判断传统知识的新颖性时，《植物新品种保护公约（1991）》（the Convention for the Protection of New Plant Varieties，简称UPOV）第6条所界定的新颖性标准似乎更为合理。“第6条—新颖性⑴［标准］一个品种可被认为是新的，如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前，未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”运用这样一种新颖性判断标准，如果有一项传统知识在创造它的部落中是广为人知的，或者由于传统的以物易物的交换活动，该知识同时为两个或更多的部落或群体所了解，我们也不能断言这项知识处于任何公有领域。
3．实用新型(petty patent, 又称小型专利)
实用新型类似于专利，但对创造性的要求没有专利那么高。希望通过实用新型加以保护的知识还是需要满足新颖性和工业实用性的要求。实用新型的保护时间在世界上一般在4到6年之间，比起专利的保护年限要短很多。
实用新型只在世界上少数国家立法中存在，并且不在TRIPS协议所介绍的最低保护标准之列。但不少国家正在做将实用新型推进TRIPS协议的努力。由于传统知识通常都达不到以西方科学所规定的标准形式记载的要求，因此实用新型可能是更适合于保护传统知识的一个途径。已经有少数国家开始利用这项方法推行起传统知识的保护。在肯尼亚，一种实用新型已经被载入一项立法，以此对土著草药加以保护。虽然目前有关实用新型的申请并不多，但它们的保护范围之广也证明了它们完全可以成为传统知识保护的一种方式。当然，从全世界范围看，许多国家并没有将实用新型视为知识产权保护形式，
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文章来源：法制网：2008-08-05
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