一、法人类学与法史学的联系
法人类学的产生和发展与历史学有着很深的渊源关系。早在17世纪新自然法学兴起之时,孟德斯鸠就对新自然法学主张的以普遍人性为基础的法律原则和概念提出了质疑。他在《论法的精神》中写到:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、湿和气候有关系;和土地的质量、形式与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系,应该从所有这些方面去考察法律”[1]1。也就是说,法律只是它赖以存在的文化的一部分,是一种相对的文化现象。这种观点突破了自然法理论的教条,为法人类学关于不同文化群体间的法的比较研究、法在群体内部的整体研究,以及法的动态研究奠定了思想基础。到了19世纪,历史法学派代表人物萨维尼从批判当时制定德国统一民法典的主张出发,认为只相信普遍适用的自然理性而不顾各民族具体情况的差异,无疑是一种法律的幻想。法律根植于一个民族的历史之中,其真正的源泉乃是民族的共同意识。他指出:“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们。”[2]这种观点为后来法人类学对法律的理解奠定了宝贵的思想基础。受此影响,英国法史学家梅因对原始社会和进步社会的法律进行了广泛比较,并于1861年出版了著名的《古代法》。他认为研究法律不能从法典开始,而应该探究社会和法律的原始历史,因为“在这些法典的背后,存在许多法律现象,这些法律现象在时间上是发生在法典之前的”[3]。同年,瑞士的历史学家和法学家巴霍芬也出版了《母权论》,根据古代希腊、罗马的文献,论证了原始家庭时期的母权家庭阶段。1877年,美国的律师兼人类学家摩尔根发表了《古代社会》,通过对印地安部落亲属制度的研究,论述了从蒙昧到文明的发展历程,阐述了财产权、婚姻家庭等法律制度的演变过程。19世纪中后期被认为是法人类学正式产生的时期。正如张永和教授所言:“真正的、完全意义上的法人类学应该诞生在这一时期,它是在对法史学研究的过程中产生的”[4]。其标志就是梅因的《古代法》和摩尔根的《古代社会》的出版,二者既是法史学的经典著作,也是法人类学的开山之作。由此可见,法人类学从一开始便与法史学结下了不解之缘。这不仅在于当初人类学往往被归入历史学的范畴,更在于人类学总是讨论人类文明的历史发展。
二、法人类学与法史学研究之共性
人类学最初主要是对“初民的法律”的研究,这里的“法律”不是今天语境下的法律,而是以习惯为中心的一套规则;而这种研究主要是“通过原始法以及本族或异族法律制度史的古代文献资料和近代一些异族的零散记载来进行的”[4]。共同的研究对象和研究方法使法人类学和法史学形成了交集,它们在对法律的研究中共享着一个核心概念———文化。二者都把法律看成是与一定社会的政治、经济、宗教等密切联系的文化现象,都认为要研究一个社会的法律就要关注这个社会的文化。如前文所述,孟德斯鸠早在17世纪就认识到了法与其他社会现象的联系,虽然他未提出法律文化这个概念,但他的理论中已经体现了法律的文化属性。他认为“在不违反政体的原则的限度内,遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然秉性之所好处理事务的时候,就是我们把事务处理得最好的时候”[1]305。萨维尼更是直接从民族精神的角度阐述了民族信念和民族意识对法律的巨大作用。他认为法律都是从历史产生的,是对民族生活的描述,因而不存在“好坏”、“优劣”之分[5]。
在法人类学家看来,法律与社会文化是密不可分的,研究特定社会的法律现象离不开对相应文化的把握和理解。德国学者图恩瓦尔德指出:“法律并不是社会力量的直接反映,而是……受到思考方式与心灵状态以及祖先的规则习惯所限定的。我们必须从根本上认定:整个文化是法律的背景。”[6]93美国人类学家霍贝尔认为,“从人类学的观点来看,法只是我们文化的一个方面———即用一个有组织的社会力量来规范个人和团体的行为,并对违反既定的社会规范的行为予以禁止、补救和惩罚。”[7]美国当代人类学家吉尔兹也认为:“无论情形如何,将事件纳入文化背景对法律分析来说在任何地方都是至关重要的。”[8]239在我国,人类学从被引入开始,就与历史学、社会学、法学有着千丝万缕的联系,法学和人类学的研究者在拓展各自学科的“边地”、挑战本学科的屏障和壁垒时,几乎同时发现了对方,并形成了视角互补的关系。这种互补的关系也体现在法史学对文化的关注方面。钱穆先生在其《中国历史研究法》中写到:“研究历史,所最应注意者,乃为在此历史背后所蕴藏之文化。历史乃其外表,文化则是其内容。”[9]就法史学而言,要说明一切有关法律制度的问题,都需要与产生法律的社会条件联系起来加以领会,在这种意义上,法律确是文化的一种表现形式。早在20世纪40年代,瞿同祖先生就以社会学的方法完成了《中国法律与中国社会》一书,阐述了中国古代法律的基础和文化背景,展现了中国古代法律与社会的互动关系。到了20世纪80年代,随着文化热的兴起,一些法史学者也由“大传统”转向了“小传统”研究,其中最有代表性的就是梁治平先生。梁先生倡导“用文化去阐明法律,用法律去阐明文化”。他不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义倾向,拒绝套用流行的历史分期和法律分类去撰写历史,更反对对历史作教条式的裁断。在他看来,人类历史的发展并非只有一种模式,套用任何一种普适性模式都可能造成对历史的扭曲和误解。法律是特定社会与文化的一部分,而文化具有不同类型,相应地,法律也可以被区分为不同类型,具有不同的精神和性格。他在《清代习惯法:社会与国家》一书中,对清代习惯法的渊源、背景、流变,直到习惯法的性质、形态、功用,以及习惯法与国家法的关系,都作了系统的探究。可以说,瞿同祖和梁治平两位先生的研究是法史学与法人类学相结合的典范。
三、共性之中的个性:法人类学与法史学之差异
虽然人类学的产生与历史法学派有着很深的渊源关系,法人类学与法史学的研究也都共同关注法律的文化背景,但是这种共性的存在并不否认二者各具自己的个性。仅从字面上看,二者的区别都是非常明显的,它们代表了不同的视野和品味:一个强调人类,一个强调历史;一个看局部,一个看整体,这也决定了二者持有不同的历史观和文化观。
如果说历史是人类对其以往经验的记录,则法律史便是其中与法律相关的那一部分。从这个意义来讲,法史学属于历史学的范畴。历史研究首重求真,这是中国史学研究从古至今一以贯之的精神。而法史学的目的和史学应该是一致的,就是求得真实。马小红教授认为,在法史研究中我们需要做的第一步是陈述历史,逼近现实。还原了历史之后,我们要进行第二步,就是考察演进。最后一点是要上升到理论,进行理论的分析,探索历史演变的规律[10]。传统法史学的研究对象主要是宫廷贵族和社会精英的法律生活,所运用的方法主要是文献解释,强调对历史文献资料的收集和考订。比如中国法律史的研究基本上借助于中国传统经籍文本中有关法律制度、思想、文化、风俗等方面的记载与评论,注重法律制度和法律思想历史沿革的考察、历史经验的总结。这种研究主要是一种文本的研究,或者说是对“静态的法”言,法律史的研究主要是一种线性的纵向研究,是考察法律制度从古至今的演变。
基于这样的历史特点,法史学更关心的是文化在时间序列上的发展历程,注重对历史上的法律制度和法律思想的描述和记载。这种文化研究是要研究作为整体的文化现象,它的范围涵盖了人类法律生活的各个方面。人类学与历史学有着不同的历史观,“人类学做的是‘原始的历史’,即‘当下的历史’,历史学做的是‘反思的历史’,即‘过去的历史’。”[11]法人类学中的法律民族志就是对原始人法律的研究,其最大特点就是从文化的角度来理解法律。相对于法史学的纵向研究,法人类学侧重于文化的横向比较,关注文化在具体社会中的功能与结构。这里的文化不同于法史学的文化观念,不是研究其产生发展的过程,而是关注文化的构造。人类学将文化看作一个系统,这个系统不仅是由各种要素组成,而且各要素之间有着内在的结构关系。结构功能主义的创始人马林诺夫斯基在其《原始社会的犯罪与习俗》一书中,通过具体描述特罗布里安德群岛居民的经济互惠、法律约束与宗教礼仪等社会生活,阐明了法律涵盖土著居民的全部文化和整体的部落结构[6]31。结构功能主义的另一代表人物布朗把社会结构看作是社会关系的网络,而社会关系只能通过人与人的相互行为来观察和描写。他反对把法律制度从社会体系中抽取出来加以研究的方法,他认为法律是维持一个社会结构运转的机制中的一个组成部分,只有把它同社会制度联系起来研究,才能充分认识这个社会体系[12]。基于这样的文化观念,人类学采取的是一种动态的微观研究方式,通过对小社区普通大众的法律生活的考察,来具体分析法律的实际运作情况。
从以上比较可以看出,虽然法史学与法人类学都关注文化,但是二者的关注点却不一样。法史学擅长对历史文献的解读和对历史过程的分析,法人类学则注重对民俗现象的考察和对社会文化的分析。赵世瑜教授认为,方法上的民族志和文献、对象上的普通民众、日常生活与精英、主客体关系上的内与外、意识形态上的国家意识与地方观念,都不构成人类学与史学之间的差别,差别在于他们提出的是共时性问题还是历时性问题[13]。笔者以为,这句话也可以用来解释法人类学与法史学研究的差别:法人类学主要是从横向来比较不同社会的法律文化,是一种共时性问题的研究;而法史学主要是从纵向来研究文化发展的过程,是一种历时性问题的研究。这才是二者之间的根本差别。
四、如何构建我国的法人类学
法人类学与法史学的比较,并非以上几点所能详尽。笔者之所以尝试作这样的比较,是希望借此更深入地认识法人类学。俗话说“认识家乡要走出家乡”,认识法人类学也应该走出法人类学,经由与其有密切联系的法史学等来认识。通过前文的比较,可以发现法人类学与法史学在文化概念上形成交集,但又因为对文化的关注点不同而产生差异。不过,这种差异并不是截然对立的,法人类学作为法学和人类学相结合的学科,其实可以在法律文化的历史性和社会性上达成一致,法人类学也正是在这种统一之中体现了自己对法律文化的独特阐释。
(一)关注法律文化的历史性和社会性
美国学者萨林斯说:“历史乃是依据事物的意义图式以文化的方式安排的,在不同的社会中,其情形千差万别。但是也可以倒过来说:文化图式也是以历史的方式进行安排的,因为他们在实践展演的过程中,其意义或多或少地受到重新估价。”[14]尽管萨林斯认识到文化本身也是历史的建构,而不只是静态的结构,但他关心的核心概念是“文化图式”,在其变化的过程中,历史只是一种方式,文化因为这种方式出现了“结构转型”或“系统变迁”。历史的发展过程始终都是结构的,因此,探究的对象应该是处在历史中的结构。费孝通先生曾说:“在中国的文化中,文化具有历史性,又紧密地与文化的社会性相联系。”[15]中国文化注重历史性,要从亲属制度说起,其特点之一就是将个人纳入到祖先与后代的历史连续性之中的做法。对中国人来说,生命只是时间的过客,人得以不朽,是因为他立德、立功、立言,从而被社会承认、对社会做出贡献而得到超越人生物体的生命。所谓社会性是指人生活在集体之中,一个所谓的“社会结构”中,人要接受这个社会的文化内容。人的历史性和社会性正是在这种家族生活和社会生活中得到了完美的结合。就法律文化而言,同样存在着历史性和社会性的统一,刘作翔教授曾明确指出法律文化具有历史连续性和民族性等特点。法律文化不是一代人创造的精神财富,而是人类历史发展中的文化不断累积的过程。世界上没有任何一个民族的文化同其他民族的文化完全相同,法律文化当然也不例外,法律文化总是在具体民族中产生和发展的。这里的民族性其实也就是强调法律文化在不同社会中的差异性。法史学强调文化的历史发展过程,并不意味着忽略具体的事件和法律实践;而法人类学强调文化的功能和结构,也不是不重视文化的历史变迁。二者在法律文化的历史性和社会性上,其实是契合的。
1.以规则研究为中心
法人类学究竟该研究什么?这是法人类学进入我国无法回避的问题。苏力教授认为,应从人类学的文化多元的角度探讨法律的多元问题,关注国家统一的法律制度之外的民间法律的能量和功能。张永和教授认为,法人类学是以研究国家法律领域之外所存在的,能够调整人与人之间、人与社会之间和人与自然之间的规范现象以及调整过程的学科。王铭铭教授则认为法律人类学在于研究社会中非制度化的法律实践对于理解现代法律的时代性和文化特殊性的意义,研究这些实践与特定社会的道德体系或整体的文化体系之间的关系。虽然三位学者的表达方式不一样,但是都道出了法人类学研究的一个核心内容,那就是国家法之外的非国家法。这里的非国家法指涉非常广泛,可以是民间法、行会法、习惯法、村落法,等等,只要是国家制定法之外的社会规则,都是法人类学的研究对象。这种研究打破了传统法学研究对国家法的一往情深,而将目光转向在我们生活中大量存在的社会规则,因为在法人类学看来,非国家生活的规则同样是法,这种规则与国家法一样,具有同样的理性和价值[16]。
法律多元的视角要求法人类学应以规则为中心,而不是以非国家属性为要义。西方法人类学的发展历程证明了这一事实,我国的法人类学也应当做到这一点。西方法人类学虽然起源于对原始社会习惯法的研究,但进入20世纪以来,其研究范围不断扩大;尤其是在20世纪60年代以后,人类学对法的研究开始关注国家统一法律制度之外的纠纷解决、一国内部和国际社会间法律多元的问题。我国法人类学的研究也不该专注于非正式制度,而是应该强调规则。正如俞江先生在批评我国法学研究时所言:当我们在讨论法的重要性时,必须抛弃“国家法”这个概念,而把“规则”或“制度”放在核心的地位。这样就能发现,规则或制度不但是法学研究的核心,而且也是社会学、人类学、经济学、管理学等学科的研究核心[17]。故此,我国法人类学的研究不应该以非国家法为中心,而应该以规则为中心。
2.以法律民族志为方法
法律民族志是法人类学的基本写作方式。在19世纪后期的西方国家,人类学家被称为“摇椅上的人类学家”,他们的资料来源和研究论著经由两种人分别进行:一边是传教士、殖民地官员、探险家、商人关于海外民族的奇风异俗和遗闻佚事的记述,一边是有专业修养的知识分子利用这些资料所进行的理论概括。古典人类学的集大成者泰勒和弗雷泽都是依据庞杂的他人二手文献进行学术研究的。从1898年开始,英国剑桥大学的哈登率理福斯、赛里格曼等人在托雷斯海峡周围对土著人的体质、心理、语言、艺术、宗教等方面进行实地考察,开创了学术研究者到实地调查的先例,这种方法在当时被表述为对于一个民族或地区的民族志普查,也就是后来流行的民族志方法。随着马林诺夫斯基的《西太平洋的航海者》和布朗的《安达曼岛人》的出版,以亲身实地调查为基础的民族志研究逐渐成为人类学研究的基本方法。他们通过亲身的田野作业,发明了与以往做法形成鲜明对比的民族志方法,它提倡“直接观察”,重视民间生活、民间知识和亲自参与。它将先前由业余学者或其他人员进行的资料收集活动和由专业学者在摇椅上进行的理论建构和分析活动结合成一个整体的学术与职业实践。这种方法符合社会科学的实证主义精神,使人类学逃脱了“玄学”的影响,并为人类学研究提供了自我更新的器具。几十年来,虽然民族志的表述方法和研究对象在不断变化,但是民族志作为人类学研究的主要方法一直没变,并已成为人类学的重要标志,甚至成了人类学家研讨具体的人和事的“秘密武器”。
在我国的法学研究中引入民族志的方法是十分必要的,它将有助于我们更加关注现实问题,更加重视实证性研究。长期以来,我国的法学研究尤其是法理学研究,侧重于理论分析和哲学思辨,而对法律的运行状况了解偏少。瞿同祖先生曾说:“研究法律……如果只注重条文而不注重实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的程度如何,对人民的生活有什么影响,等等。”[18]按照民族志的方法,通过田野调查得来的材料,通常是最真实的实践材料,有利于更加客观、公正地理解和分析具体的法律问题。同时,法律民族志对社会文化的关注,可以使我们更深入地了解法律在社会整体文化中的地位和作用,用更宽容、更平和的心态去理解作为地方性知识的法律,即采用当地人的文化去理解他们的生活和对生活的看法。
3.以文化反思为目的
文化的反思是西方人类学在20世纪80年代出现的一种文化批评,主要是反思人类学家在田野工作、描写文化和民族志表述中出现的过失,尝试以主位和多元手法撰写民族志,以矫正人类学家号称能避免、而实际上难以避免的文化偏见。它的基本假定是:所有真理都是文化构建,因此都是相对的。每一种民族志描述都不可能不受描述者的文化价值、个人偏好、甚至民族和阶级偏见的影响。只有自觉地培育出文化相对主义的立场和心态,才能在面对“他者”时避免意识形态化的想象和偏见。吉尔兹在《地方性知识》一书的绪言中写道:“用别人的眼光看我们自己可启悟出很多瞠目的事实。承认他人也具有和我们一样的本性则是一种最起码的态度。但是,在别的文化中间发现我们自己,作为一种人类生活中生活形式地方化的地方性的例子,作为众多个案中的一个个案,作为众多世界中的一个世界来看待,这将会是一个十分难能可贵的成就。”[8]19同时,吉尔兹还以事实与法律之间的关系为线索,阐述了法律作为地方性知识具有多元性和差异性的观点。他之所以把法律当作地方性知识,是因为法律的运作依赖于一整套文化定义。这种文化提供一些地方性的想象,正是借助于它们,法律中的事实发现和规则使用才能勾连起来。把法人类学引入我国法学研究的主要目的也正是在此,即从法律多元的立场来看待法律,更全面地认识存在于我们生活中的“法”,并对其作出较为客观的评价。
法人类学的最终目的应该是追求一种文化反思。王铭铭教授认为,人类学追求一种反思,以获得一种特别的历史深度和一种相对的文化立场,来理解人类生活的不同可能性,并在这种理解中揭示我们这个时代的问题[11]。赵旭东先生也指出:“无论是哪一种民族志,比较都是最为核心的方法。这种比较不应该是简单的黑白有无之间的比较,而是要从对异文化的描述这一简单旨趣,转移到对研究者自身所处文化的批评,由此进一步达成对异文化的正确理解。”[19]因此,我国的法人类学应当以文化反思为目的,在反思中更好地认识和理解现实中的法律及其赖以存在的文化。
[参考文献]
[1] 孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深,译.北京:商务印书馆, 1961.
[2] 张宏生.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社, 1983: 369.
[3] 梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆, 1959: 1.
[4] 张永和.法人类学作为独立学科的诞生及其他[J].现代法学, 2005(1): 22-27.
[5] 许章润.萨维尼与历史法学派[M].南宁:广西师范大学出版社, 2004: 143.
[6] 马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江,译.昆明:云南人民出版社, 2002.
[7] E霍贝尔.初民的法律———法的动态比较研究[M].周勇,译.北京:中国社会科学出版社, 1993: 5.
[8] 克利福德·吉尔兹.地方性知识[M].王海龙,张家煊,译.北京:中央编译出版社, 2004.
[9] 钱穆.中国历史研究法[M].北京:三联书店, 2001: 1.
[10] 马小红.法史学在部门法学中的运用[R /OL]. (2006-12-26)[2008-06-09].中国民商法律网http:∥www. civillaw. com. cn.
[11] 王铭铭.命与历史[J].读书, 2007(5): 48-57.
[12] A R拉德克利夫·布朗.原始社会的结构与功能[M].潘姣,王贤海,刘文远,等译.北京:中央民族大学出版社, 1999: 223.
[13] 赵世瑜.理论与方法:历史学与社会科学的关系及其他笔谈[J].历史研究, 2004(4): 22-24.
[14] 萨林斯.历史之岛[M].蓝达居,张宏明,黄向春,等译.上海:上海人民出版社, 2003: 3.
[15] 费孝通.对文化的历史性和社会性的思考[J].思想战线, 2004(2): 1-6.
[16] 罗洪洋.法人类学论纲———兼与法社会学比较[J].法商研究, 2007(2): 130-137.
[17] 俞江.历史深处看规则———论规则作为法学研究的中心[J].人大复印资料:法理学、法史学, 2008(5): 3-14.
[18] 瞿同祖.瞿同祖法学文集[M].北京:中国政法大学出版社, 2004: 9.
[19] 赵旭东.秩序、过程与文化———西方法律人类学的发展及其问题[J].环球法律评论, 2005(5): 557-570.
[作者简介]粟丹,中国社会科学院法学研究所博士后研究人员,研究方向为法理学、法人类学。
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