黄雯

文章来源：面向21世纪人类学网站   2012-01-18

                                        黄忠彩  胡月军

　　黑格尔曾经指出，学科的方法并不是外在的形式，而是内容(观点、体系等)的灵魂。“任何体系都是暂时的东西，而包含在体系中真正有价值的方法却可以启人心智、发人深省；观点也可能随着时间的推移而过时或者变成错误，但是正确的方法却能够给人们提出独立探索的合理途径。因此，一门学科成熟和发达的标志往往在于其自身方法论的觉醒和更新。”然而，长期以来，中国民族法学界对方法论问题一直未给予足够的关注。虽然中国民族法学界也有一些不同研究方法的运用，但是往往只是潜意识的，而缺乏积极的思考，未能使各种研究方法由分散过渡到完整，由零星发展到体系，由方法上升到方法论。

　　中国民族法学界有关民族法学方法论问题的意识，发端于吴大华教授《论法人类学的起源与发展》，他指出，法人类学，是运用人类学的理论与方法对法律问题进行解释和研究的学科。从法治发展历史来看，法治最初是强调形式法治，发展到一定阶段便开始重视实质法治，要求“法”不应拘泥于静态的法律条文，而应该用动态的观点看待法律，把法治改革与中国的社会现实、社会经济发展结合起来。法人类学的出路在哪里？这是当前研究法人类学的学者应当经常思考的一个问题。法人类学理当在实证法与自然法之间求得均衡，即寻求活的法———社会的治理规则。这是法人类学发展的必由之路。

　　法人类学是如何起源的？一般认为，法学和人类学在拓展各自学科、挑战本学科的屏障和壁垒时，形成了视角互补的关系。最早的法人类学研究开始于19世纪60年代。瑞士法学家巴霍芬的《母权制》(1861年)、英国梅因的《古代法》(1861年)、美国人类学家摩尔根的《古代社会》(1877年)以及恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》(1884年)被列为法人类学的第一批经典文献。但是，这些文献只能算作初期的雏形的法人类学，作为一个学科的真正的法人类学并没有形成。马林诺夫斯基是法人类学在理论上成熟的重要标志。1926年马林诺夫斯基出版的《原始社会的犯罪与习俗》，该书直至现在仍然是研究部落社会中社会控制的经典著作之一。

　　自马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》开始，法人类学才在学界、学术上获得真正独立的地位。我们说马林诺夫斯基是法人类学研究的先驱，正是基于他对法人类学的独创性贡献，他在研究中选择特定的社区，长期观测、体验当地的生活，形成对当地法律的客观认识。这正是法人类学的起源、发端。

　　法人类学研究的发展

　　在马林诺夫斯基之后，民族志方法成为法人类学的核心方法，相应的成果被称作法律民族志。整体地贯彻并把握对象的民族志是理解的有效工具，它可以通过建构当前的背景去理解法律的历史。而以纠纷解决机制为目标的法人类学方法更强调了法律的功能与作用。这种研究范式的基本假设是能够处理的解决纠纷的规则即“法”。这种调节社会生活的规则无时不在、无处不有，是任何一个社会维持基本秩序的必须。这样便为研究不同社会中的社会控制形式提供了同一的分析工具与比较视角。最初的纠纷解决强调的是结构———功能主义视角，但是最近的研究更侧重利用行动选择模式来研究地方法律，注重过程分析。这种过程分析更为强调个人的尊严和价值，而非“法”的权威与作用，更关注当事人如何利用法律来达到自己表达诉求的作用，关注当事人争夺的政治和经济利益，关注不同当事人如何影响纠纷的处理结果。

　　法律与人类学的研究本身是一种跨学科研究，是两个甚至多个学科整合的结果。实际上，在20世纪80年代以前，国外法律与人类学研究传统中一直有两大分野：一是人类学者遵循人类学的知识传统所做的法律研究，注重比较过程；二是法学者及其他学者运用人类学的知识所做的法律研究，注重“制度和结构比较”和“应然与实然比较”。

　　晚近以来，中国“法律与人类学”研究也经历了既相互区分又对话融合的过程。可以分为：人类学者研究法律的视角、法学者对人类学知识的运用。

　　一、人类学者所作的法律研究，往往是在人类学的知识背景下展开的，特别是在进行人类学个案调查时，尤其重视人类学。此即人类学家马林诺夫斯基奠定的科学的人类学规范。这一规范的基本要求是：选择特定的社区作为调查地点，进行长时间的田野调查，掌握当地语言，注重参与观察和体验，通过理解他者最终达成对他们的客观认识。这样，人类学者可以在长期田野工作的基础上写作一部法律民族志。因此，需要放宽法律人类学的研究视野：法律人类学和政治人类学的研究重心，甚至中心问题是围绕着“秩序”而展开的；法律人类学和经济人类学都研究产权问题，关注经济制度的变迁；艺术人类学也关注作为“法律”的艺术，即从绘画、雕塑、建筑等艺术作品中探讨其中的法律意义；历史人类学将法律档案与田野调查结合在一起。

　　二、法学者对人类学知识的运用。目前中国法学者运用人类学知识开展的法律研究，大体上分为两种风格：一是以梁治平教授为代表的法律文化研究，二是以苏力教授为代的法律的社会科学研究，即广义的法律社会学研究。这两类研究区别很大，但是有暗通之处。

　　尽管“法律与人类学”在中国经验研究具有以上两类分野，但是基于相同或者相似的中国问题意识、知识和方法的互惠性，不同学科之间的对话和融合趋势也日益显现出来。大致归纳这一跨学科研究的主题至少包括：法律与情理；法律现代性；法律语境化；研究方法。

　　可以说，发展到今天，法人类学似乎已经初具架构。基本的共识是采用人类学方法，尤其是民族志方法研究法律的一门学科，是法人类学。在学科内容上，法人类学主要包括：法律文化的比较研究；民族法学；法律的人类学研究；我们过去在研究初民的法律时多采用人类学的方法，有点类似于“考古发掘”，但现在我们从现代的城市与农村中同样会发现存在于国家之外的非正式规则，这样需要我们采用人类学的方法进行研究，以发现国家法的不足而以民间法予以补强。必须承认，无论是法律文化的比较研究还是法律的人类学研究，抑或民族法学研究，都不是绝对划分的，它们之间存在交叉，它们也没有穷尽法人类学的研究领域，同时它们与法社会学、法文化学存在一定的交叉。作为一个开放性的理论体系，法人类学不断融入新的研究成果，探索新的理论疆域。

　　法人类学研究的发达

　　吴大华教授指出，中国的法人类学要形成独特风格、独立气派，应当从两个方面着手，注重两种研究方法或者思维的训练与运用。

　　第一，重视都市法人类学的研究。人类学的都市研究是人类学的第三次革命。法人类学既往的研究多限制在初民的法律、习惯法等上面，对于现代都市的“法”缺乏研究。在中国，伴随城市化进程的加快，如何以人类学的视角发掘城市生活的规则、秩序并予以改进成为“法”，实现城市的良治与善治，这是我们今后要面临的一个重要问题。

　　第二，重视民族习惯法的研究。中国拥有法人类学发展的独特而丰富的民族资源，这是一个国外学者无法比拟的先天优势。长期以来，我们的学者在民族习惯法上获得了一定进展，对少数民族的法律法规有着比较深入研究。

　　第三，关注田野调查方法的运用。法人类学习惯于比较研究，习惯于整体化地看世界，习惯于在动态的过程中把握法的实质及其发展，关注法律行为及其相互之间的变化过程，关注“活的法”。注重以参与性观察为特征的田野调查方法是法人类学的一个基本特征。

　　第四，关注处理纠纷的典型案例分析。20世纪60年代后期，法人类学从研究原始法、部族法的模式转换成研究纠纷及其解决方式，人们将研究国家法律定式化的规则演变为研究纠纷及其解决与处理的过程。
2012年01月11日法制日报