城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定 ——方法与路径*
文章来源：《公共管理学报》，2009年第2期
●彭小兵 谭亚
(重庆大学 贸易与行政学院)
【核心提示】
近期又出现了几起城市拆迁社会冲突或群体性事件。央视《经济半小时》2009年11月21日播出 “一个女人的燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战” 节目表明，上海市闵行区一户主，不肯在明显低于市场价的拆迁协议签字结果遭区政府强拆;女户主称政府侵权，官员称其“脑子别住了”;面对多人的强拆队，女户主用燃烧瓶抵抗暴力拆迁;抵抗了几小时后，房屋最终被推平。
2009年12月2日中国新闻网报导“成都女企业家楼顶自焚阻止暴力拆迁”的案件概览是，唐福珍率亲戚阻挠强制拆迁相持近三小时后，站立于楼顶平台楼梯井顶端，向身上倾倒汽油并用打火机点燃，后经抢救无效死亡。
2009年11月21日昆明螺蛳湾商业片区拆迁所引发的群体性事件再次拷问社会，一万名商户的利益诉求，与城市建设的宏伟蓝图和招商引资的政绩目标具有同等价值吗?面对横行于各个城市的铲车，面对那些上街的愤怒的居民和商户，人们需要思考一个根本问题:政府的职责究竟是什么?政府对于土地及其他资源的所有权，究竟属于何种性质?又如何限制官员的权力?
上述案件和事件都集中指向了一个目标，什么是公共利益?基于非公共利益的城市拆迁，能够强制拆迁吗?基于公共利益的城市拆迁，能够暴力性强制拆迁甚至摧毁人命吗?
【摘要】在我国城市拆迁中，公共利益缺乏制度层面的明确界定是城市拆迁中的利益冲突和产生拆迁纠纷的原因，表现在强制拆迁和在补偿安置问题上的对抗;基于城市拆迁中公共利益的性质和基本特征，需要综合运用逻辑演绎、要素甄别以及排除法来界定城市拆迁公共利益，并必须同时遵循形式上的程序判断路径和实质上的内容判断路径。另外，在多数情形下，发展地方经济的“公益性”拆迁，不符合公共利益特征，是一种公共利益伪装。
一、引言
正处于转型时期的中国，多重繁重任务并存，不仅要消除原有旧体制遗留问题，也要解决新旧体制并存所滋生的矛盾，还要建设新的制度环境。
最近十年来，随着城市规模的急剧膨胀和城市规划的不断调整，旧城改造、商业开发、政府重大工程等城建项目的实施，使得几乎每个城市都涉及到房屋拆迁问题。城市房屋拆迁制度是我国与土地征用权相关的一项特有制度，其实质是一种以获取土地使用权为目的、对土地上的相对人房屋或住宅进行强制拆除的行政征收或征用行为——收回国有土地使用权。从目前来看，因城市拆迁制度设计缺陷而导致种种社会矛盾问题，是转型时期中国社会的特征之一。
毫不夸张地，涉及到住宅的城市房屋拆迁问题，是一个重大的民生问题，因为住宅既是城市居民安身立命之本和个人生存发展的必要条件，也是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。正因为如此，国外大部分成熟市场经济国家或地区一般只存在土地征用和土地流转制度，而不存在单独的房屋拆迁制度，也即：一般将土地和房屋视为一个不动产，并以土地为主设计不动产关系，将房屋视为土地的附着物;当基于公共目的而行使国家征用权，形成土地征用制度，而用于非公共目的，只能通过市场流转进行，形成土地流转制度。基于这两个成熟的制度，成熟市场经济国家或地区，因拆迁而引发社会冲突的情形较为鲜见。
但中国因城市拆迁或农村土地征用而引发纠纷甚至爆发严重社会冲突的现象此起彼伏。城市拆迁纠纷的生成原因是多方面的，但综观各种文献，其中重要的因素主要体现在两个方面。
第一，城市拆迁中不同利益主体的利益博弈(主要是地方行政机关公权力的行使、拆迁人最大化商业利益的实现以及被拆迁人私人财产权利的保护等)导致利益关系的不平衡。该利益失衡的过程和结果，表现为社会公众尤其是被拆迁人在拆迁参与度上缺乏发言权、知情权以及在拆迁补偿安置上的抱怨、不满甚至冲突与对抗。不少研究表明，这种因博弈局势或者说博弈力量对比存在明显差异的利益博弈所导致利益失衡，而社会却没有有效的利益相关者之间利益协调机制，是城市拆迁矛盾纠纷凸现甚至严重冲突产生的根源[1-4]。也就是，由于与城市房屋拆迁有关的法律、规则在设计上没有能够很好地平衡相关主体的利益、或者说没有反映利益相关者的利益博弈机制，因此尖锐的群体性拆迁纠纷与社会矛盾冲突就频繁发生。
第二，城市拆迁公共利益明确界定的缺失导致公共利益的滥用[5]。考察现行相关法律法规，无论是《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》，还是国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，对城市拆迁中所涉及的公共利益问题都没有作出明确的有操作性的规定，也基本上无法实现对公共利益和合法个人或社会公众利益的考量，给城市拆迁的实际运作留下了由公权机关自由裁量的空间，进而也给激发拆迁矛盾留下了隐患。城市拆迁中的冲突和矛盾，大都源于“以何名义拆迁”、“为什么拆迁”和“拆迁补偿如何对应”的现实诘难。邢海娜(2008)就详细分析了当前我国政府在城市房屋拆迁中违背公共利益的不当行为[6]。
总之，城市拆迁矛盾纠纷是利益相关者的利益失衡，而公共利益的泛化与偏颇，在公权力的主导下，导致被拆迁人与拆迁人之间在补偿安置问题上的严重利益失衡，激发了社会矛盾。
由于触及根本利益衡平的补偿安置问题，因此，无论公共利益目的的拆迁还是商业性拆迁开发，都要涉及到的一个核心问题是对公共利益的判断。无论是在实际的城市拆迁运作中，还是在有关问题出现后的司法审查中，都无法回避对公共利益的断定。我们认为，缓和城市拆迁中的社会矛盾冲突问题，除了在技术层面实现城市拆迁中的利益博弈均衡外，还需要在政府公共决策层面就社会的公共利益及其界定问题作出有效的权威性的制度安排，这是完善城市征地、拆迁补偿机制的重要前提，也是解决当前拆迁纠纷的有效途径之一。
实践中，拆迁人、被拆迁人、政府职能部门、理论界等经常会对一项具体拆迁行为是否符合公共利益产生重大分歧， “什么是公共利益、谁来界定公共利益”也经常是理论学术界和社会公众讨论的焦点，“如何防范公共利益在实践中被泛化使用”更是引起了民众的深深思索。就学术层面而言，在前人的研究中，张殿军(2006)提出通过完善拆迁许可制度和健全房屋拆迁听证制度来规范公共利益目的房屋拆迁的行政程序[7]，这有借鉴意义;王达(2008)基于公共利益的受益主体的不确定性原则、公益的明显性原则等从兼顾内容上的列举法、概念上的概括法以及规定上的排除法三方面提出了我国房屋征收拆迁中公共利益界定方法，但其具体解释的判断角度的全局性、时效性或地域性等公共利益衡量原则还值得商榷[8]。而林来梵(2007)通过对比美国新伦敦征收“钉子户”案件和中国重庆“史上最牛钉子户”事件来分析征用拆迁中的“公共利益”界定问题[9]，其中有些思想是可以参考的。
笔者认为，城市拆迁中的社会公共利益不仅是一个法侓概念，也是一个重要的行政概念，还是一个深刻的社会经济学概念。解决城市拆迁中因利益博弈导致利益失衡的冲突问题，其实就是站在公共利益和私人利益平衡的角度，探讨如何通过明确的公共利益界定，来剥去公共利益伪装和私人利益伪装、严格控制公共利益泛化的问题，以及探讨公共利益与私人利益对抗之后公共利益的司法判定问题。本文以通过改进制度、规则来缓和或化解因滥用公共利益来侵犯个体权利所导致或加剧的拆迁矛盾纠纷为出发点，从公共政策机制设计的角度就城市拆迁中公共利益的界定问题进行深入探讨，试图解决三个问题：第一，城市拆迁中的公共利益究竟是指什么;第二，城市拆迁中的公共利益应当由谁来界定;第三，该如何来界定公共利益。
二、城市拆迁中公共利益的界定缺失
(一)城市拆迁中公共利益界定的缺失
当政府动用国家强制力量实施强制性城市拆迁行为时，其出发点是否基于公共利益，既是选择拆迁方案重要的公共政策与法律依据，更是有效解决拆迁补偿安置问题的重要行政前提。下面的分析将表明，在我国，由于可依据的法律法规并没有对“公共利益”做出具体的和有效的界定，因而在实践中，大量城市房屋拆迁项目都搭乘“公共利益”的便车，在侵害被拆迁人和国家、社会的整体利益的同时，使真正的公共利益蒙受伤害。
反观一些成熟市场经济国家，从法国《人权宣言》、法国民法典、法国许多有关公共利益含义的判例，到德国《基本法》，再到美国宪法第5修正案、美国联邦最高法院的各种判例中可以发现，无论是大陆法系还是普通法系国家，关于以公共利益为目的的土地征收或征用立法均以不同方式对公共利益做出规定。在这些国家，相对明确的概念界定以及司法过程中严格的程序保障，为防止政府在土地征收中滥用公共利益，限制执法者任意扩张对公共利益的解释，对保护相对人的利益，起了重要作用。但我国现行法律法规缺乏对公共利益的准确定义和界定。
众所周知，“公共利益”的存在与“补偿”的必要，是我国2004年修正后的现行宪法第13条财产权保护条款所确立的两项制度性要件，但这两项要件尤其是“公共利益”的标准、程序等一直没有在制度性的层面上得到充分具体的界定。综观我国现行法律、法规，没有一部法律或者行政法规对什么是公共利益作出明确的界定和适当的解释。我国现行《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。《土地管理法》第五十八条第一款规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。十届全国人大常委会第二十九次会议新修订的《城市房地产管理法》第六条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”第二十条规定：“在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”而2001年就开始实施到目前还未修改的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)更是对公共利益只字不提，其中的某些条款似乎是将“公共利益”具体化，如《条例》第三条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”但这些条款显然无视对个人合法合理权利的平等保护也是一种公共利益，忽略了作为拆迁理由的公共利益与平等保护个人权利这种公共利益之间的权衡。又如，虽然人们普遍将公共利益视为城市拆迁的正当性基础，但《条例》通过“拆迁行政许可”条件来回避公共利益的价值限制，既不需要考虑到“公共利益”需要，也不必事先与被拆迁人协商或告知，将非国有财产视若无物，也完全排除了将公共利益和合法个人利益的考量，而被拆迁人作为合法的房屋所有和国有土地使用权人，甚至连最基本的知情权也被剥夺了。这种强制行政行为，显然与我国法律法规对公共利益界定缺失的状态有直接的关联。
总而言之，无论是跟房屋拆迁相关的法律还是国务院颁布的具体法规，对于究竟什么是公共利益，以及对公共利益的具体规定，都采取了回避态度，给公共利益的滥用留下空间。公共利益界定的模糊性或明确界定的缺失，导致现实拆迁实践中拆迁人多以公共利益为由为其拆迁行为进行抗辩;同样由于公共利益明确界定缺失，也可能导致司法部门在处理城市拆迁纠纷个案时通过其充分的自由裁量权来纵容政府的制度性寻租行为，损害政府的公信力，无法在推进公共利益获得全民共识这一方面获得正当性与权威性;但也同样由于公共利益明确界定的缺失，“钉子户”也就有了正当的社会生存空间。“公共利益”如何界定成了是一个亟待解决的法律议题和公共管理议题。
(二)城市拆迁中界定公共利益的必要性
有学者对明确界定公共利益持反对意见，譬如，中国人民大学法学院王利明教授就反对在物权法中界定公共利益，他认为，在物权法中界定公共利益的概念很困难，仅寄望于通过物权法对公共利益概念的界定来解决征收中存在的问题，是物权法所不能承受之重，因此他建议物权法仍然应该维持宪法关于公共利益的抽象表述，而不必采用正面界定和反面排除的方法规定公共利益的内涵[10] 。当然，他也提出了改进措施，如提出征收财产通过由县级以上人大决定、通过司法在个案中界定公共利益的内涵，这样可以防止因公共利益的概念的抽象而产生的缺陷。
但事实上，针对一个具体拆迁行为，无论是人大、政府还是法院都面临着如何界定公共利益的实际问题，从学理上探讨公共利益界定仍具重要意义。虽然在市场经济条件下，公共利益与其他利益往往交织或融合在一起，要确定一件事情百分之百地属于或不属于公共利益也是不现实的，但是，本文的“公共利益界定”，其重点不是孤立地对公共利益下一个明确的定义或划一个清晰的框框，而在于针对具体的城市拆迁行为如何衡量公共利益与非公共利益。另外，从实践上看，虽然城市拆迁中公共利益与商业利益之间有时候并无明显边界，在公共利益实现的同时也可能附带着某种商业利益的实现，如旧城改造同样也可以促进城市经济发展和改变城市面貌，但实践中经常出于商业目的所进行的拆迁被描述成公益，大量地租用行政权力为其经营活动服务，造成了公共利益的泛化、扭曲、滥用，打破了各利益主体的利益均衡，导致因城市拆迁纠纷激化的社会矛盾与冲突层出不穷，给社会稳定以及经济的可持续健康发展带来巨大破坏。其实，这也是城市拆迁公共利益的界定问题越来越受到社会公众普遍关注的原因所在。
不仅如此，对公共利益界定的制度性缺失可能带来严重行政主导拆迁问题。无论是从我国现行《行政诉讼法》所确立的合法性审查原则、现行《城市房屋拆迁条例》所确立的行政裁决、诉讼不停止执行制度、还是从2005 年有关司法解释中“不再受理补偿安置民事争议”的有关规定来看，我国司法机关在现行制度框架中实际上已丧失了就城市拆迁方面的行政行为的合理性问题予以裁量的权限，也就事实上已经形成了行政主导的城市拆迁制度，包括对拆迁的公共利益的认定，均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。这种行政主导拆迁的弊端是显而易见的，哈耶克(Friedrich Hayek)曾指出：“今天，自由的最大的危险来自于有能力、有经验的行政管理者仅仅关心他们自认为是公共利益的事务。”[11]中国的城市拆迁，由于拆迁人的拆迁资质和拆迁行动均已先行经过当地政府和城市房屋拆迁主管部门的批准或许可，拆迁纠纷又由政府部门进行行政裁决，于是，城市拆迁主管部门和地方政府事实上就扮演了兼具运动员和裁判员的双重角色。拆迁纠纷行政裁决在程序设计上的重大缺陷，为利益合谋提供了制度便利，影响了实体公正。显然，城市拆迁的行政主导这不仅与法治原则相悖，而且政府作为拆迁当事人一方，也将永远无法在推进公共利益获得全民共识这一方面上获得正当性与权威性。
另外还值得注意的是，虽然对于城市拆迁中公共利益的含义和范围，我国宪法和法律法规均没有明文规定，但有些法律对其他领域里的“公共利益”或“公益事业”的范围作出了较详细的列举，并规定了兜底条款，譬如，《信托法》第六十条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：1.救济贫困;2.救助灾民;3.扶助残疾人;4.发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;5.发展医疗卫生事业;6.发展环境保护事业，维护生态环境;7.发展其他社会公益事业;《测绘法》第三十一条规定：政府及其有关部门和军队“因防灾、减灾、国防建设”等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果;《土地管理法》第五十四条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：1.国家机关用地和军事用地;2.城市基础设施用地和公益事业用地;3.国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;4.法律、行政法规规定的其他用地;《公益事业捐赠法》第三条规定：本法所称公益事业是指非营利的下列事项：1.救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;2.教育、科学、文化、卫生、体育事业;3.环境保护、社会公共设施建设;4.促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。可见，城市拆迁公共利益的界定并非没有先例可循。
三、城市拆迁中公共利益的基本特征
(一)公共利益：概念辨析
上面的分析表明，城市拆迁公共利益的界定有其重要的理论和现实意义。但是，对于究竟什么是公共利益?或者说城市拆迁中的公共利益内涵、特征是什么?能否从它的概念和特征中找到界定它的方法来吗?一般说来，利益的形成和利益价值的认定，是受当时的客观物质条件和社会现实所决定的，不同的主体有不同的利益需求，对利益的取舍也不尽相同。但是，生活在同一个社会的人们，总会认同一些共同的利益价值，每一个社会成员都有一些共同的利益诉求，这对我们界定城市拆迁中的公共利益提供了思路和线索。
公共利益的定义角度、涵盖内容和陈述方式具有多样性。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的需要的利益。孙丽岩(2004)认为公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益，个人利益本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益[12]。梁彗星(2000)在其参与起草的《物权法草案》中把公共利益界定为“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”[13]李绍章(2007)对公共利益的涵义作了个排除，指出凡与民生相背离的特定化集团利益和部分群体之非分利益，都不能算作公共利益[14]。
西方成熟市场经济国家都基本上遵循一项基本且古老的原则，即在法律上判断一个人的行为是否应该被禁止，其唯一依据就是看该行为是否侵犯了特定他人或不特定的任何人即“公共”的利益。这项原则维护着人类社会的秩序，保护着人类社会的自由。因此，大多数国家和地区的立法一般都认为公共利益应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。各国立法和判例也都认为动用国家征用权必须符合两个要求，即“公用”和“合理赔偿”，以进一步确定土地征用权合法的标准。而公共利益中的“公共”，是指组成社会的不特定人的组织，至于不特定人的群体范围有多大，就要看公共是在哪个范围内使用了。城市拆迁是在一个城市范围内使用，那么公共利益就应该是指组成这个城市的所有人的共同利益，且公共利益是出发点和归宿而不是附带结果。另外，基于公共利益而进行的城市拆迁，其拆迁带来的利润的分配必须与严格意义上的公共物品分配情形保持一致。
基于上述理解，城市拆迁中的公共利益可界定为“一定的城市区域范围内不特定大多数社会成员生存与发展的根本福祉、并为确保城市拆迁进程和谐运转所必需的整体利益”。常见的公共利益包括但不仅限于如下内容：国防、国民教育、公共卫生、公共体育、环境和自然资源保护、社会救助、公共交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业。当然，从认识论的角度来讲，涉及利益冲突的双方很难对公共利益有个正确、诚实的判断，例如，本符合公认的公共利益认定要素但拒不承认以期更高价、或者是商业性拆迁且已根据市场合理定价但依然漫天要价，那么在此情况下，就要作为中立的(冲突双方所选择、认可的，并能保证公正、公平的)第三方——司法机关来决定转化为公共利益。
另外，由于公共利益的“公共性”即体现在有不确定的社会上多数人收益，且既然利益与具有主观性的价值判断紧密关联，那么公共利益不仅限于已经取得或即将失去的物质利益，也包含文化、风俗、政治追求、以及对经济结构的良性发展、社会秩序的和谐安定等的追求。
(二)城市拆迁中公共利益的特征
判断公共利益与商业利益的一个十分重要的原则是要看公共利益的主张是否促进了第三方不特定受益人的利益，其利益的享有是否具有广泛性，并应该具备下列性质或特征。
1.公共利益是一个动态概念。公共利益应该先是—种与历史同步演化的理念，然后才是现实的物化表达。毛雷尔(2000)就认为，“公共利益”并非恒定，而是随着时代的发展而发展，并且在其所处的时代中充满冲突[15]。在城市拆迁中，公共利益的内涵会在不同城市发展阶段随着经济和价值观念的转变而不同。随着公民社会在中国的日趋建立，城市拆迁中公共利益具有具体化和对象化的趋势，甚至在某种特殊情况下，一些具有特定受益人的事项也可能属于公共利益的范畴。譬如，过去不承认私有财产神圣不可侵犯，在个人利益与集体利益发生冲突时，必须把集体利益放在首位，但随着民本思想日益深入人心，个人利益也将在城市拆迁中受到重视，并最终得到承认。
2.公共利益具有社会共享性。城市拆迁中的公共利益是社会公众的或大多数人共享的拆迁利益，其社会共享性表现为城市拆迁公共利益涵盖地域的广泛性和受益对象的广泛性，包含这样两层涵义的理解：其一，社会性，就是指城市拆迁公共利益的相对普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益，也不能简单归结为或等价为政府利益或行政利益或国家利益(李湘刚，2007)[16];其二，共享性，即城市拆迁利益的城市民众“共有性”或“共同受益性”。显然，城市拆迁中的公共利益应该符合一定拆迁区域内不特定多数人利益的特征，也就是“公共利益”实际上它是不指向任何特定的具体目标[17]。
3.公共利益具有可实现性。公共利益是直接的实质利益，即公共利益是现实存在的或者努力在一定时期内是可以实现的即得利益，而不是虚无的或纯精神领域的抽象利益。不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益[18]。
4.公共利益的非排他性。非排他性是指必须禁止城市拆迁乃是为“可以辨识的特定人”牟取私利，进而否定了某一特定方因拆迁行为而得益是以另一特定方的受损作为代价的情形。这样，城市拆迁中的公共利益不能排除社会大众享用的机会，不能局限于某种特定的范围，每一个社会成员都可能是直接的或间接的受益主体，且该受益是客观存在的[8]。只有特定受益主体的公共利益，不是真正的公共利益。另外，在城市拆迁中，一般的公益性并不等价于公共利益。虽然商业性城市在某种程度能够增加税收、改善环境，但由于商业性拆迁并不具备明显的公共福祉方面的追求而主要是对商业利润的追求，因此，商业性拆迁与开发不是基于公共利益。
5.公共利益还具有可还原性。城市拆迁中的公共利益最终可以还原为一定类型、一定公众群体的私人利益。换言之，如果城市拆迁脱离了绝大部分公众群体和社会主体，跟任何人都不相关，该公共利益是不可能具有正当性。譬如，政府为了建设一个公共的体育场馆而征用了集体的土地并拆迁了土地上的建筑物，但体育场馆建好后，如果其收费超出了一般公共产品价格的界限，也就是大多数社会公众不能来锻炼或实际上被排除在外，该拆迁追求的公共利益其实并没有实现，或者说并没有转化成公众群体的利益，不符合公共利益的可还原性内涵，其当然不是公共利益。依此推理，诸如国家大剧院、鸟巢、水立方、各大城市的大剧院(如即将竣工的重庆大剧院)、体育场馆设施等，如果要收费，就应该像公交车一样进行公共定价，并向全社会开放。当普通社会公众来观看演出或锻炼，如果其收费过高，进而事实上排除了绝大部分普通百姓尤其是被拆迁人观看演出或锻炼的权利，也就是只服务了少数权贵阶层或富人，那么其原先涉及的拆迁不具有正当的公共利益性，而要保证其公共利益的正当性，那么至少应该保证被拆迁人将来观看演出、参加体育锻炼的低成本、低支出性。
6.公共利益符合以人为本的发展理念。在城市拆迁中，公共利益在大多数情况下可以和私人利益(包括商业利益)保持一致。在一定程度上，普遍的私人利益的集合亦可视为公共利益，前者可转化为后者。布莱克斯通(Blackstone，1783)曾经指出：“离开保护每个私人权利谈公共利益是毫无意义的。” [19]从这个角度讲，公民基本权利是公共利益的重要内容之一，通过对公民基本权利的保护以及促进公民基本权利的实现，不仅能进一步促进公益的发展，而且其本身就是公益的重要内容。党的十七大报告要求尊重人民的主体地位，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，这些理念就要城市拆迁体现公共利益的人本主义特征。显然，城市拆迁公共利益的界定，要坚持以人为本，要充分尊重社会公众尤其是被拆迁人的权利，从思想上认识到公共利益是个人利益的集合，脱离个人利益的公共利益是不存在的。
7.公共利益符合比例原则。宪政国家的经验认为，以较小的公共利益为名去剥夺某个人或某部分人的根本利益(如基本人权)是一种多数人压迫少数人的恶政，这就指出了现代行政法所面临的一个核心问题，即当城市拆迁中私人利益确实有必要让位于公共利益的时候，如何将实现公共利益的公权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是要保证在法律不得不为执法者留有相当的自由空间之时，公共权力机关不会为了目的而不择手段。在许多国家，这项任务是借助比例原则来进行控制和权衡的。所谓的符合比例原则，是指在确定具体某一拆迁项目是否符合公共利益，就要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡。通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。换句话说，不应认为政府的行为只要是从实现公益的目的出发，就可以肆无忌惮地侵害私人利益。当在不得不减损私人利益时，要有一个必要的限度。符合比例原则还要求从法律上规定公开城市房屋拆迁程序，充分保障被拆迁人的知情权、听证权和司法救济权等权力，形成权力制衡机制，以达到真正实现公共利益的目的。
8.城市拆迁公共利益的相对抽象性。也就是，一方面，由于城市拆迁是一个多因素相互作用的复杂过程，其受众非常广泛，边缘模糊，不可能将公共利益的所有方面全部考虑周详，而只能为公共利益的确定提供一个基本的宽泛的基础;另一方面，不能作为刻板的教条来规制变化的多元的现实，而是通过提供基本的前提，使得公共利益的程序性界定获得一个可行的起点。
9.公共利益的非商业性。基于公共利益目的的城市拆迁不适用于直接追求商业利益的经济活动。公共利益的非商业性决定了那些营利性的商业开发活动不能动用强制征用权，而只能遵循市场规律通过平等协商和签订合同、也就是以市场流转的方式来解决补偿安置问题。不过，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现。在城市拆迁中，公共利益目的最终也是通过用地单位和拆迁人的建设行为来实现的，该经济实体通过实施某一公益项目，既实现了社会的公共利益，也使自己获得了经济利益。因此，判断一个拆迁行为是否满足公共利益的非商业性条件，关键要看其追求的最终目的是否具有公益性，即拆迁及随后的建设行为是否主要为了让社会公众受益，而不在于这个公益目的实现过程中也让特定的企业或私人获益。
四、城市拆迁中公共利益的界定方法
(一)关于一般公共利益界定方法的理论纷争
目前，我国学者从学理层面对公共利益的界定进行了很多探讨，莫于川(2004)提出了公共利益的合法合理性、公众受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性等六条判断标准[20]。姜明安(2006)提出了“概括列举式的标准”，即结合行政诉讼法确定行政诉讼受案范围的立法模式，对宪法和法律中“公共利益”的内涵和外延进行界定：先给“公共利益”下一定义，再尽可能较为全面地列举属于公共利益范畴的事项，最后设一概括性兜底条款[21]。这一点是唐忠民(2004)和胡兰玲(2005)观点的综合：唐忠民主张在我国普通法律中以列举式对公共利益作明确界定，并在列举式条款后增加一条“其他属于公共利益的行为”的概括性条款，且对该概括性条款的动用应经过省级人大及其常委会“一事一议”的批准[22];而胡兰玲建议在《土地管理法》采用概括兼列举式的做法，将公共公益性加以界定[23]。袁曙宏(2004)认为正确界定公共利益应当遵循公共、合理、正当、公平四项基本标准，且坚持直接与间接设定结合、实体与程序并重、授权与控权并重[24]。张千帆(2005)主张公共利益由权力机关以“一事一议”方式界定，他认为，公共利益的重心在于“公共”，然而“公共”有被无限夸大、膨胀的可能，因此，界定公共利益，不能由学者或法官等这类不可能严格中立的“旁观者”作出，而应该由民主条件下产生的国家权力机关(代议机关)来承担，这种界定才可能具有最充分的正当性[25]。几乎在同时，郑贤君(2005)先生主张司法机关(法院)拥有对公共利益的认定的最终审定权，认为公共利益的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的：立法者只能对此作出概括性规定，具体的判断则由行政机关来行使，惟在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，也就是所谓的“立法至上，司法最终”界定模式[26]。另外，范进学(2005)主张公共利益由立法机关在普通法律上以列举式立法例予以界定，同时又认为，既然公共利益是一个不断需要被解释的概念，那么亦可以通过司法判例和法律解释扩展公共利益的范围，明确其具体界限[27]。
但是，要界定城市拆迁行为的公共利益性要更复杂一些。原因有四方面：(1)社会对城市房屋拆迁中“公共”的认定是模糊的;(2)城市拆迁中利益价值判断的对象存在多元性，不仅包括房屋等的物质上的，也包括精神上的，如蕴涵在建筑中的文化、风俗、习惯甚至宗教等利益;(3)利益价值判断具有历史性，在不同的社会发展时期，住宅建筑价值判断的标准不可能完全相同，必然会存在差异，因此，利益的内容必然随着社会的发展而有所不同，呈现出不确定性与多面性;(4)作出公共利益的价值判断时，离不开主体判断的主观性，离不开人们的个人好恶，即利益内容具有多面性。上述四点使得城市拆迁公共利益具有不确定性。
既然这样，要界定城市拆迁是否基于公共利益，就应该首先明确界定方法。目前，在国外的实践和理论中，公共利益认定上大致有三种方法：(1)列举式，最为典型的是日本，其在土地征收、房屋动迁的相关法律法规中穷尽性的列出了所有的“公共(益)事业”，还有如法国、德国的民法典。列举法确实有其合理的一面，因为在我国现行权力体制下，如果不依靠中央立法对公共利益的界定作硬性规定，依靠地方政府的自律无法阻止公共利益的滥用，依靠司法裁判也解决不了公共利益的滥用问题，而惟有全国人大立法方式才是切实可行的。但列举法也有其弊端，因为公共利益的内涵和外延都是无法明确描述的，这不仅是因为房屋拆迁中公共利益的内容具有宽泛性，更在于公共利益本身就是一个开放的、发展的概念，因此不可能将属于公共利益的情况都予以列举。(2)地域法，学者洛厚德于1884年发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出以：“‘地域基础’作为界定人群的标准，认为公共利益是相关空间内大多数人的利益;相对地，在这一地区内，少数人之利益则称为个别利益。”这实际上是把“公共”局限于一定的地域范围内。但这种以数量法来定义公共利益，未免过于简单，无法解释超越一定区域的人们的共同利益，例如因跨区建设的交通设施而对某一地域所实施的动迁。(3)列举加概括式。如美国《宪法》修正案第5条及各州的法典，还有韩国的《土地征收法》。
(二)城市拆迁公共利益的综合界定法
从上面的纷争中可以看出，试图给城市拆迁公共利益一个确切、绝对的边界、或者试图给公共利益一个一劳永逸的定义，可能徒劳;这时，理解城市拆迁公共利益命题的意义就在于对它的证实方法。在界定城市拆迁是否基于公共利益时，除了为了解决实际操作和法律适用的简便性问题而列举一些符合公共利益的项目之外，也可以综合采取如下方法：
1.逻辑方法中的“种加属差”的方法。其步骤是首先明确“利益”这一属概念，然后再概括出某些种概念的共同特征“公共”，在“利益”之前再加上“公共”的限定，就可以比较圆满地完成公共利益的演绎。依据该方法，对公共利益的界定应是被拆迁人中多数人的利益。
2.要素法。它是指城市拆迁中公共利益认定应当具备一定要件(陈晋胜，2000)[28]。笔者认为公共利益应该同时具备以下三因素：
(1)主体要素，也就是以公共使用主体为判断标准。一般说来，公共使用主体包括两类：其一，公众，即全体社会成员或不确定的社会成员，如公共道路、公共卫生设施、公共教育机构、能源水利设施等一般为社会上不确定成员直接使用;其二，公共利益的维护主体，主要指国家机构或职能部门，如政府、司法机关等。
(2)效果要素，也就是以用途的效果为判断标准。公共利益还可以从“公共利益的用途”来解释，即城市拆迁中的征用行为最终增进了全体社会成员的社会福利，如环境保护、生活条件、大众健康等，包括公众直接得到的物质财富、优惠和非物质的精神享受。
(3)目的要素，即以直接目的为判断标准，也就是以拆迁房屋所在地的直接利用目的来确定公共利益。一方面，要判断其是否具有营利性和商业特征，如果将房屋拆迁后建立工厂、商业城或商品房，则该拆迁不符合公共利益的目的。另一方面，判断地方政府是否为了直接增加财政收入。政府利益不等同于公共利益。有时地方政府推动城市拆迁并非为了增进公众的社会福利，而是为了增加财政收入、制造政绩。虽然政府的财政收入具有公益特性，但根据诺斯(Douglass C. North)的“国家悖论”[29]，政府在通常情况下也是一个特定的物质利益实体，有自己的利益，存在自利性，这时税收的增加更多体现的是政府尤其是政府官员的自身利益，因此，基于地方财政增收目的的城市拆迁行为不符合公共利益要求。
3.排除法，即明确指出哪些不属于或不符合城市拆迁中的公共利益情况。排除法适应以下这几种情况：
第一，在城市拆迁实践中，难免存在对公共利益的扩大性和随意性解释，进而可能滥用征收、拆迁手段，损害被拆迁人的利益。为此，公共利益的界定应当明确规定排除条款，也就是排除对公共利益解释的随意性。如凡是商业利益的都不属于公共利益，尽管有时候商业利益附带有某种公共利益的实现;而那些明显地破坏环境、明显超出经济社会发展状况、牟取土地非法利益(即动机不正当)等行为也均应当被排除在公共利益拆迁范围之外。
第二，在城市拆迁中，除了商业利益外，政府自身利益、某个或某些利益集团的利益同样也不属于公共利益，都应该被排除在外。公共利益是社会的利益，其受益主体是不确定的大多数社会公众或与全体公众有利益关系。由于社会公众是作为整体而言的，不是仅针对某特定行业或部门的群体(包括政府自身利益和利益集团的利益)，因为符合部门利益的行为意味着受益主体的特定化与专向性，不能代表社会公共利益。因此，在界定公共利益时，必须将政府自身利益、单个或少数部门利益或利益集团的利益予以排除，这有助于防止官商联合滥用公共利益。
第三，基于经济学上“投入——产出”或“成本——收益”原理和管理学上的公共管理“效率”和“效果”原则，基于公共利益的城市拆迁，如果其行为之后产生的社会效果低于拆迁之前的社会效果、或者如果以公共利益为目的的城市拆迁对社会公众利益的损害大于由此产生的社会公共收益时，该公共利益也应该排除在外。
第四，当城市拆迁是由私人来推动或私人将会从中获益时，如果某些公共性的利益仅仅是附带的或者仅仅是一种借口，那么该拆迁行为所依据的公共利益也应该排除在外;相反，如果拆迁行为直接服务于公共目的，或直接满足了公共利益的要求，这时如果有了合意的补偿，那么拆迁过程所涉及财产是否转移给私人就不那么重要了。
有了这种排除性，在拆迁补偿上，如若是出于非公共利益目的城市拆迁，其补偿方式应解释为按市场价格给予补偿;反之，就应该在以人为本的前提下给予适当的、合理合法的补偿。诚然，公共利益的结果也可以带来一定的商业利益，但这种商业利益是结果，而不是出发点。
五、城市拆迁中公共利益的界定路径
梁文凤(2007)提出了公共利益的形式与实质两种判断公共利益的标准[30]。基于该思路，城市拆迁是否基于公共利益也可以通过两个路径界定和判断：一是形式上判断路径，这是指判定城市拆迁是否是基于公共利益必须经过正当的法律程序，按照这一路径，城市拆迁公共利益的判定，应当遵守正当法律程序，做到公开参与、听证、接受司法监督和审查;二是实质上的判断路径，即要求我国有关法律法规对城市拆迁中的公共利益作出明确的界定，从内容上判定某一利益是否真正属于公共利益。于是，城市拆迁中公共利益的界定可从程序和实体两方面来进行界定。也只有这样，才能做到城市拆迁公共利益界定的程序公正、结果公正、实质公正。
(一)程序上的形式判断路径
应该说，从全世界范围来看，各国对公共利益的解释存在逐步放宽的趋势。特别是在发展中和转轨中的中国，对公共利益的解释限制过严，可能不利于国家的经济建设和社会发展，但在政府公权力的主导下，不严格界定公共利益将加剧拆迁的随意性，导致无须个别听取被拆迁人意见就单方面作出剥夺被拆迁人不动产的决定，甚至被拆迁人可能还完全不知情时，其土地使用权已转归拆迁人。因此，为了保证拆迁确实是出于从宽解释的公共利益而不仅仅是长官意志，从程序上限制公共利益的认定就显得非常重要。
程序不能可有可无。忽略程序、搁置或简化程序最终都直接或间接导致征地拆迁目标扭曲或目标模糊[31]。并且，程序不仅是一个法律概念，也应该是行政概念，即要在法律和行政规则上对公共利益的宪法涵义确立明确的、合理的认定程序与判断标准。张曙光(2004)主张公共目的或涉及公众切身利益的拆迁和建设由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主[32]。由于公共利益关系到社会关系中公共权力和私人权利的分界和保护问题，因此，在城市拆迁中，可以给定一个罗尔斯(1988)式的“基本结构” [33]，通过正当程序来辨析出公共利益的适当边界。
按照美国学者骆汤达和诺瓦克(R. Rotunda & J. Nowak，1992)的归纳，正当程序对于公用征收的一般程序性要求是[34]：财产所有人必须接到政府行为的通知;由中立的裁决者对该问题进行裁决;必须给财产所有人听证的机会;财产所有人必须有机会出示证据和要求证人出席;财产所有人必须有机会面对并盘问政府证人;财产所有权人有权利聘请律师出席;最终的决定，必须以听证的记录和陈述的理由为判断基础。参照上述程序，我国城市拆迁公共利益的认定程序需要同时从以下几个方面加以完善：
1.通过立法程序界定公共利益。通过立法程序界定城市拆迁中的公共利益，其要求立法机构对可能涉及到城市拆迁问题的有关公共利益的具体范围和种类进行列举，从而使城市拆迁中公共利益的内容获得确定性。因此，公共利益的界定首先是由作为立法机关的全国人大及其常委会来具体决定。这样做可倚赖人大制度所预设的“人民代表”的性质和民主参与程序去整合并有效地表达公共利益，以使其获得目的上的正当性与程序上的民主合法性。
2.通过行政程序界定公共利益。根据现代控权理论，当对实体权力进行控制成为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法。世界上许多国家都通过完善认定公共利益的行政程序来解决这个问题。界定城市拆迁中的公共利益的行政程序，一方面要实施被拆迁人的听证程序，即行政机关在认定某一拆迁项目是否属于公共利益范围时，必须充分听取或征求被拆迁人和其他社会公众的意见;另一方面在行政机关内部也应建立严格的公共利益审查机制，对某一拆迁事项是否基于公共利益应该实行集体决策，非经集体决策的拆迁绝不能认定为公共利益拆迁。
为了达到上述目的，城市拆迁的政府职能部门应该成立由建筑、环保、公共管理、金融、财务、会计、审计等专业人士、以及拆迁人和被拆迁人所组成的听证委员会，对城市拆迁是否具有社会公共利益目的举行听证，具体审议土地征用和城市拆迁的公共利益性质。同时，各级人大机构和新闻媒介对辖区内的城市拆迁项目行使监督权，建立城市拆迁公共利益界定的组织保障，从根本上保障拆迁项目的公益性。
3.通过司法程序界定公共利益。由于公共利益概念的宽泛性、公共利益内容的发展性、公共利益内涵的不确定性、公共利益层次的复杂性，当采用正面界定和反面排除的方法还是无法对公共利益作出明确的界定时，应当通过司法机关就个案来具体衡量(王利明，2005)[35]，赋予司法机关一定权力以对城市拆迁具体项目的公共性进行审查。
一方面，就城市拆迁而言，行政裁决的特殊性常导致其裁决者成为拆迁人的代言人，为了尽快解决城市拆迁利益纠纷，避免耗时耗力造成讼累的行政裁决和行政诉讼，应取消非经行政裁决环节不能进入司法程序寻求救济的规定，应该允许当事人在行政裁决和诉讼之间自由选择。
另一方面，在城市拆迁实践中，当一个拆迁项目的绝大部分通过协商解决补偿后，仍存在因少量被拆迁人漫天要价而阻碍整个项目实施、造成有限资源浪费、造成众多被拆迁人回迁或利益要求难以实现的现象，此时，同样需要借助司法的力量来决定公共利益。
有制度保证的公共利益能够控制着公权力能否进入以及多大程度上进入私人领域，在城市拆迁中，如何辨别和限制漫天要价这样的伪装私人利益，成为解决拆迁纠纷中利益冲突的一个关键。这里，司法程序和司法途径，是厘定公共利益外延的现实途径。前已论及，公共利益本质上是一种价值判断，具有动态的不确定性的和抽象性的特质，在逻辑上再怎么定义再怎么罗列可能还是会在某些个案上存在不可行的地方，而某些极端钉子户的漫天要价，其实就是经济学概念中的垄断，这时，司法机关的公共利益决断其实就是在于防止垄断，解决垄断的漫天要价者拒绝以合理的或市场的价格进行补偿这一棘手问题。按照托马斯·麦利(Thomas W. Merrill，1986)的观点[36]，在市场交易中，当卖方滥用其优势或垄断地位，通过拖延谈判或漫天要价的方式来获取在竞争的市场条件下所不可能获得的利益，使得交易成本非常高以至阻断了在市场上通过自由交换获取该利益的可能性时，所进行的征收、拆迁将被认定为符合公共利益。也就是，当无法通过市场实现资源的合理配置或实现合理配置成本过高时，司法可以依法裁定公权力以实现公共利益为由进入私人领域进行有效的调控。而这就需要根据制度所确定的标准，赋予司法机关立足于个案的具体情形、对城市拆迁行为是否符合公共利益目标实施动态审查的权力并作出权威性的安排。
不过，既然公共利益本质上是一个价值判断问题，那么通过司法程序来解决城市拆迁中公共利益的界定，就对裁判者个人素养提出了很高的要求。为此，应该确立一套关于“公共利益”的司法审查标准，使司法裁决在平息纷争方面具有最终的法律效力。
还需指出的是，上述程序是城市拆迁的第一步法律程序，即公共利益识别程序。其他后续程序依先后顺序包括：城市规划变更程序、拆迁缔约和补偿安置的交易程序、具体的拆迁启动程序。倘若城市拆迁的公共利益理由不成立，则拆迁的其他后续程序必须立即终止。没有第一步公共利益识别程序，其他后续程序不能进行。遗憾的是，在目前城市拆迁实践中，这种本应遵循的程序经常受到漠视甚至颠覆，有时公共利益识别程序还未履行、补偿对价尚未确定、甚至政府还未购回土地使用权，拆迁工作就已经开始了。这种程序紊乱也是民怨沸腾的主要原因。
(二)实体上的内容判断路径
前已述及，在我国现行法律框架内，虽然《物权法》等法律文本中都广泛使用了“公共利益”一词，但都没有对公共利益的具体内涵作出明确界定或适当解释，甚至完全无视对个人合法权利的保护，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。2007年重庆“史上最牛的钉子户”事件，正是因为法律制度中“公共利益”的这种混沌状态，给该事件中的“钉子户”之据以成为“钉子户”创造了条件，并给予其在现实中对抗“公共利益”本身的空间[37]。又如《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹” ，无视或忽略了作为拆迁理由的公共利益与平等保护个人权利的权衡，因为但凡新建项目，不管用途是公用还是商用，均可套用“有利于城市旧区改造和生态环境改善”。如依此种界定，只要符合城市规划，政府几乎可以拆除除了文物古迹以外的一切建筑，其效力值得质疑。进一步地，即便城市拆迁符合城市规划，但纳入政府规划中的利益也未必就是公共利益。原因在于，地方政府改变规划的决策行为本身必须建立在法治基础之上，也就是，改变城市规划行为自身的正当性与合法性需要从公共利益那里获得求证。公共利益是本，改变规划是末，如果将城市规划变更行为作为认定公共利益的证据，则本末倒置。
显然，我国法律法规体系中必须要对“公共利益”有一个明确的说明。但为了避免不同领域的公共利益表现不同，可以采用分散立法的模式，也就是各个部门以国家根本大法为基础，根据自己所需要平衡的实际情况，各自明确界定本领域所涉及的“公共利益”，而各种行政法规或规章也必须依据所属领域依据部门法明确细化。譬如，在认定符合公共利益的城市拆迁，应在动迁的补偿原则和标准中，把国家维护公共利益的精神体现出来;在《物权法》中就应当有与宪法相呼应的有关征收与征用以及补偿的规定，并且表述明确。当然，应该认识到在特定社会条件下作为公共利益的代表主体是多元的，对每一主体中的公共利益进行明确表述可能存在重复的情况，因为各代表主体中的公共利益是公共利益大家庭中的不同家庭成员，虽然它们之间是否存在着共同的特征不得而知的，但是他们之间存在一种家族类似。于是，可以通过这种“家族类似”从中摘取“典型”来界定公共利益，提高了分散立法效率，减少了界定成本。
另外，在上述对公共利益的正面说明的基础上，在具体认定拆迁中公共利益的过程中，还可以根据以下路径来认定城市拆迁中的公共利益。首先对排除法中所涉及的“公共利益”的反向解释，来判断若干不是或貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形及公共利益的假冒形态排除出去，在无法通过反向排除的情形下才套用对“公共利益”的正面说明，以甄别公共权力部门的行为是否符合“公共利益”。
六、揭开发展地方经济的公共利益伪装
特别地，还有必要专门考察以发展地方经济作为公共利益目的所进行的城市拆迁。的确如此，正处于经济、社会、城市转型期的我国，为保持经济的持续快速发展和不断推进城市化，城乡均产生新的基础建设高潮，出现了当前全国各地的基建热、开发热。由于土地需求量剧增，土地征用和房屋拆迁在各城市频繁发生。对目前的中国来说，上述城市建设的重要性、必要性和紧迫性都毋庸置疑，也基本上没人反对。但问题的关键是，城市开发建设是在地方政府规划引导下进行的，那种地方经济发展需要的城市拆迁是否能够基于公共利益的目的。由于是否基于公共利益的理由直接涉及到民众最关心的补偿安置和强制拆迁的问题，因此考查它是必要的。
为了说明这个问题，我们先来看美国的一个钉子户拆迁案件[38]。2005 年，美国联邦最高法院审判了美国康涅狄格州新伦敦市征收案(Kelo v. City of New Landon)。在该案中，小城新伦敦市为了重振低迷的地方经济而征用私人土地，并将其交给另外一个私人机构用于开发，其间也涉及房屋拆迁的纠纷问题，并引发了争议，以Kelo 为代表的9个拆迁户坚持拒绝搬迁，诉诸司法判断，最后演化出一场宪法诉讼——征收私人财产用于私人经济开发是一种违宪行为。细究下去，该诉讼的一个焦点就是，新伦敦市的这种征用行为是否可满足美国联邦宪法第5修正案中对于征用所附加的“公共使用”之限制。联邦最高法院最后9位大法官以5：4的微弱多数终局裁定新伦敦市以复兴经济为目的的征收行为符合宪法规定的“公共使用”要求。在美国新伦敦市征收案中，以复兴经济为目的而进行的征收是否满足联邦宪法有关公共使用的要求，美国联邦最高法院做出了肯定性的回答。
但问题是，中国全国各地的以发展经济为目的的开发潮、建设潮和拆迁潮，是否也能满足我国宪法和其他有关法律中的公共利益需要呢?答案是否定的。从表面上看，征收拆迁目的都是促进经济发展或提升城市形象，被征收或征用的土地规划用途是商住楼或市政设施商，受益人也都是不特定多数人，征收拆迁的预期效果也是经济发展、人民生活改善或增加就业机会、增加税收，这些都符合关于公共利益的基本特征。但是，一方面，无论是从本文所主张的城市拆迁公共利益特征上还是从城市拆迁公共利益界定路径上判断，我国大部分基于发展地方经济理由的城市拆迁是一种公共利益伪装;另一方面，美国的征收制度已经在其宪法之下发展得较为完善，而当前我国制度缺陷下的公益收用行为可能存在重大的问题：
第一，在上述新伦敦市征收案中，该征收拆迁规划过程公开、论证完备、公众参与，但在我国，大量的拆迁矛盾纠纷案件和政府官员腐败案件表明，大部分城市规划的社会公众参与被排除在外，其规划的透明度、完备度都不充分;
第二，有关征收项目决策机关，新伦敦市征收案是该市议会，但我国几乎所有城市拆迁征地的决策是由因政绩需要而具有强烈拆迁冲动的地方政府作出的;
第三，在征收拆迁权授权予私人公司的方式上，新伦敦市征收案是由市议会授权开发商以该新伦敦市名义实行征收，而我国城市拆迁基本上都是地方政府与开发商签订协议;
第四，新伦敦市征收案的纠纷解决途径是原告提起诉讼，由美国联邦最高法院终局判决，而我国城市拆迁纠纷基本上都是行政裁决，并申请法院强制执行，被拆迁人通常是积极的或消极的抗争，比较满意的是通过谈判达成和解;
第五，在美国新伦敦市征收案中，“公共使用”的界定首先是由立法机关具体决定，也就是选择了议会而不是行政机关来界定“公共利益”，且法院明确尊重立法机关对征收是否符合公共使用要求的判断，但我国城市拆迁相关法律法规并没有明确公共利益，实践中主要是依靠行政机关解释，而司法机关基于受财事权和人事权限制这样的大体制环境，很难保持中立和独立的立场，尤其是最高人民法院2005年发布的一项司法解释规定“对拆迁人与被拆迁人的安置补偿争议，人民法院不予受理”，这一解释更是彻底熄灭了被拆迁人寻求司法救济的最后希望。
诚然，作为发展中的中国，经济发展总体上符合全体公民的利益，促进经济发展无疑是各级政府的重要职责;也只有保持经济的持续快速发展，才能从根本上确保社会公共利益。但是，经济发展对公共利益的基础保障意义并不意味着一切经济发展活动都可以构成“公共利益”。笼统地界定经济发展属于“公共利益”范畴，将使“公共利益”丧失其在法律中作为征收、征用和强制拆迁权限制的实质意义。那些直接或主要体现开发商(除战略性、全局性和事关国计民生、国家安全的少量企业之外的其他任何企业，不管是国有还是私营性质)利益或直接追求商业目的的经济发展项目，即使它能创造税收或增加就业，使不特定的部分人间接获利，也不能必然构成社会公共利益。
另外，以过量的能源消耗和严重的环境污染为代价的经济发展项目，虽能在短时带来一定的经济效益，但不利于国家、社会的可持续健康发展，从根本上损害社会公共利益，显然不能成为公共利益目的拆迁的理由。
七、结论
在城市拆迁中的公共利益界定研究中，对公共利益的判断大多依赖于程序或实体两种单一路径的运用，或者忽略了公共利益无法穷尽的例外情形、或者无法反映经济社会发展变迁的现实、或者无法真正杜绝公共利益滥用、或者忽视了实质正义与程序正义的同等重要性、或者界定成本过高导致不可行。其实，程序判断路径的实质是一个如何维护正当程序原则的问题，是公共利益和私人利益在正当程序的保护下进行连续博弈的过程;而实体判断路径的实质是通过实体法律的不断完善以穷尽其所有外延，其实质是一个技术性问题，这时，方法非常重要。本研究表明：
(1)城市拆迁本身就是—个多因素相互作用的复杂利益博弈过程，要摆脱目前城市拆迁的困境，解决城市拆迁中的纠纷和矛盾，关键是要平衡好政府、拆迁人和被拆迁人的利益，并且首先要明确界定和维护好公共利益，严格规范拆迁中公共利益的认定标准，防范公共利益的泛化给社会公众尤其是被拆迁人带来的侵害，这是推进城市拆迁有序健康发展的基本出发点。
(2)界定好城市拆迁中的公共利益并不容易，应该首先明确城市拆迁中公共利益的性质、特征，这是准确界定城市拆迁中公共利益的基础。
(3)对公共利益的界定其实就是要给城市拆迁实践提供公共利益的认定规范和认定条件，因此在界定的方法上，要综合运用逻辑演绎、要素甄别以及排除法，以共同明确城市拆迁中的公共利益情形。
(4)城市拆迁中公共利益的界定又是一个实践性很强的运作过程，并必须同时遵循从立法到行政、再到司法的形式上程序判断路径以及分散立法的模式、避免重复和交义情形的实质上内容判断路径。
此外，城市拆迁中公共利益的界定应该是一个“多数选择形成共识——立法保障——政府实施——司法完善”的反复循环过程，同时它也是一个“不断发现问题——解决问题的过程”，应该把城市拆迁具体实践中所积累的行之有效的宝贵经验以法律形式稳定下来，达到一个“公共利益的累积”，使我国在城市拆迁中的公共利益越来越明晰化，最终达到城市房屋拆迁中的“公共利益”明确界定的目的。
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彭小兵 谭亚 (重庆大学 贸易与行政学院)
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http://www.socihust.cn/xueshu/onews.asp?id=540
