施爱东

从汪国真到非遗立法

吕微

       从网上读到爱东谈“民间文学作品著作权保护”的文章，引起了我的兴趣。当然，这个话题并非始于爱东，联合国2003年通过“非遗公约”，我国人大2011年通过“非遗法”（更早，我国人大1990年颁布“著作权法”承诺另议“民间文学艺术作品著作权保护”）之后，民间文学作品著作权保护的问题就提上了议事日程。

       但爱东的鲜明态度，还是颇为引人注目。

       我这里不谈是否应该暂缓“急于实施民间文学作品著作权的隔断保护”，而是说“立法？还是不立法？”的问题成为本学学科的学术话题，已经让人有了百年沧桑之感。试想，当年（1922年）的周作人为《歌谣》周刊撰写“发刊词”的时候，如果在第一，把民间文学作品“辑录起来，以备专门的研究”；第二，“从这学术的资料之中，再由文艺批评的眼光加以选择，编成一部国民心声的选集”之后，再加上“保障公众自由使用人类文化遗产”的第三个目的，那该是怎样的一种感觉啊？所以我说，讨论“该不该立法”这件事情本身，已经让我们听到了历史前进的脚步声，即便这脚步有些迟到的沉重，但毕竟说明，我们已经认识到，从论争民俗、民间文学的价值（内在立法），到论证保护民俗、民间文学的必要性（外在立法），是历史对民俗学者（具体点说民间文学研究者）在不同时期先后提出的学术职责或学科责任。

      当然，对民俗学者来说责无旁贷的事情，对于并非民俗学者的普通百姓来说，却还是一个问题，近日“大众诗人”汪国真的突然离世所引起的热议就是证明。在我看来，关于汪国真是不是一个真正的诗人，以及他写的诗是否属于真正的诗的争议，就是我们民俗学者耳熟能详的那个传统命题在当下的重现——汪国真的诗其实只不过是不登大雅之堂的民间文学（至少是俗文学）。如果汪国真像金庸看待自己的小说为“武侠小说”一样，也自视为“大众诗人”，且把自己写的诗命名为“大众诗歌”，那么，汪国真的身上也许就会少了许多争议。当然，汪国真自己不会这样认为（据说汪国真曾打算竞争诺贝尔文学奖），而那些崇拜汪国真的人也不会这样认为，而是要努力赋予其高雅文学或纯文学的价值，因而无论诋毁还是维护，在一般人（自我反省我自己也难免不是如此）看来，民间文学、俗文学的价值还是在高雅文学、纯文学之下，于是，爱东说“民间文学鲜活地体现着一个民族的审美风尚”，“是一个民族核心价值观的优良载体”，就是我们民俗学者、民间文学研究者主观的价值判断，难有主观间客观性的普遍证明。从汪国真的例子引申开来，当年周作人认为，能够“从这学术的[歌谣]资料之中，再由文艺批评的眼光加以选择，编成一部国民心声的选集”，就未免是过于浪漫的理想了。反过来说，在给予民间文学、俗文学作品以价值判断的问题上，我们今人较之前人，并没有取得多少进步，证明民间文学、俗文学作品自身的价值（至少证明其不在高雅文学、纯文学之下），仍然是今天的民俗学者和民间文学研究者必做的功课。

      这就回到了上面提到的事情，既然根据一般人的看法，民间文学、俗文学的价值并不在高雅文学、纯文学之上（至少不是平起平坐），真正的“国民心声”还是要从高雅文学、纯文学中提炼出来，那么，还有必要化这么大的气力保护民间文学作品么？相反，任其自生自灭，不是更顺乎民意、合乎民情吗？而且，如果“事实上，从国内的情况来看，目前尚未出现一例真正的民间文学作品著作权纠纷，现实生活中基本没有该法律需求”，是否就意味着，这正反映了一般的民情、民意：民间文学、俗文学作品并没有被认为有什么值得保护的价值（对此，当然可以有其他解释，见下文）。于是，在这种情况下，民俗学者仍然呼吁“保障公众自由使用人类文化遗产”，又是为了什么呢？如果是为了“使社会公众自由接触和继续利用该（民间文学）作品的要求得到满足”的权利？是不是就意味着，保护民间文学作品其实只是我们民俗学者（或者不只是我们民俗学者）为实现保护民间文学作品之外的其他目的的手段——“法律是社会关系的调节器。任何部门法皆应以调节、平衡既有社会矛盾为使命”——因而保护民间文学作品本身并不是我们的最终目的（动机），于是，对作为手段的“保护民间文学作品”的效果加以考虑，才有了现实的必要性。

       当然，这不是说，如果我们把保护民间文学作品本身作为目的（动机），就无需考虑其效果，而是说，把动机的效果作为立法的依据，和把不是作为手段的目的本身直接作为立法的依据，可以是不同的立法思路，即：前者是根据事实的证据，后者是根据观念的原则。但是根据原则，有时的确会出现爱东所说的“问题是我们设想出来的，而不是实际生活中的真实诉求”，即如果我们只是为了原则而立法——爱东的说法是“为了立法而立法”——“其后果必然是无矛盾处发现矛盾，无纠纷处挑起纠纷”。但是，如果“事实上，从国内的情况来看，目前尚未出现一例真正的民间文学作品著作权纠纷，现实生活中基本没有该法律需求”——或者是因为人们认为民间文学作品没什么价值因此不值得予以保护；或者是因为人们还没有普遍地意识到民间文学作品应该予以保护；或者人们普遍地认为，民间文学作品并不需要著作权式的保护——“保护民间文学作品”本身作为一个实践原则，是否就应该被付诸立法？

      当然，即便仅仅根据原则，也应该考虑实施的效果问题，因此不应该仅仅在实施细则（办法）上下功夫，更应该首先在原则上、从观念上下功夫，举例来说，是应该在著作权法的框架下保护，还是应该在制订某种特殊法律的框架下加以保护，就是可以先期讨论的问题，因而原则问题迫切地考验着民俗学者和法律学者跨学科的学术智慧，而这（功利地说）也将成为中国民俗学者走向世界的历史机遇，因为在“全世界还没有一个文化强国制定法律”以有效地保护民间文学作品的情况下，如果中国学者既能够根据“我国的发展中国家定位”，同时也站在“文化强国”的立场上，制订或不制订相关法律（但即便是后者也要给出充分的理论说明，而这种理论说明本身就是学术贡献），即负责任地从普遍原则出发制造问题，进而解决问题（一部人类历史就是在不断地用原则或理想制造问题，然后解决问题），那将是中国民俗学者继航柯等欧美民俗学家集体推动“非遗保护公约”之后，对世界学术的新贡献，而这也正是爱东关注此问题的重要意义。