施爱东

隔断保护 自缚手脚

2015年4月19日，来源：《经济日报》作者：施爱东

中国正当文化立国之时，不仅不必急于实施民间文学作品著作权的隔断保护，而且应该为保障公众自由使用人类文化遗产作出更多努力。

2014年9月，国家版权局发布新版《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，各大媒体纷纷转载此一消息，普遍认为“加强民间文艺作品的著作权保护立法工作，不仅是推进社会主义文化强国建设的要求，还是参与国际规则制定，争夺国际话语权的要求”。不过，这一观点似乎并未得到法律学者和民俗学者的一致认同。

《条例》中的“民间文学作品”，特指那些找不到具体创作者或执行者，“由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达”。至于那些能够指认具体创作者或表演者的作品，比如你从李大娘那里听到的歌谣，我从张大爷那里听来的故事，都已经在《中华人民共和国著作权法》中得到了保护，因而不在本文讨论范围之内。

著作权法的理论基础，是将作品视为法律上的财产，将作者视为原始的权利人，预设作者付出了独创性的劳动。可是，民间文学的创作者和传承者并不是特定的个人，因此，既无从确认其权利人、也无法确认其独创性。正如钟敬文先生指出的：“民间文学既不是哪一个作者所创作，也不为哪个个人所私有；既不标明哪个作者的名字，也不赋予哪个个人以著作权，它们是人民的集体创作。”

事实上，从国内的情况来看，目前尚未出现一例真正的民间文学作品著作权纠纷，现实生活中基本没有该法律需求。也就是说，《条例》中的问题是我们设想出来的，而不是实际生活中的真实诉求。我们知道，法律是社会关系的调节器。任何部门法皆应以调节、平衡既有社会矛盾为使命。如果我们只是为了立法而立法，其后果必然是无矛盾处发现矛盾，无纠纷处挑起纠纷，显然不利于和谐社会的建设。

我们知道，民间文艺作品具有鲜明的共享性特点，也正因为这个特点，才使我们的非物质文化遗产保护具有了世界意义。现代著作权法的理念是著作者利益与社会公共利益的双重保护，平衡二者的利益关系是著作权立法的基本精神和目标。民间文学作品由于其集体性、口头性、匿名性、变异性等特点，每一个传播者的每一次创作，都是在复制别人基础上的即兴创作。作品完成之后，同样不可逆转，必须将之返还给公共领域，并将作品的再次使用权让渡给其他的传播者。只有这样，才能使社会公众自由接触和继续利用该作品的要求得到满足。

民间文学鲜活地体现着一个民族的审美风尚，既是一个民族核心价值观的优良载体，也是富于民族特色的文化输出品。自上世纪60年代以来，围绕民间文学著作权保护问题，国际知识产权界展开了旷日持久的论争。但迄今为止，全世界还没有一个文化强国制定法律自缚手脚，限制这种“惠而不费”的文化输出。目前已经实施保护政策的多是一些经济、文化相对落后的非洲国家，其内在理路是弱势国家针对发达国家的文化抵抗，是回避文化竞争的无奈选择。

我国的发展中国家定位，使得部分学者认为我国也应该实施该项保护。但要特别注意的是，我国是一个典型的多民族国家，地区文化发展极不平衡，如果将这一国际间的“斗争”策略简单地移用于国内民族民间文化领域，就极有可能影响到各民族间的文化交流，甚至影响到民族团结。

民间文化的相互交流与影响，自古以来就是民族融合、民族团结的黏合剂。各民族政治、经济、文化上的密切联系，必然带来民间文化尤其是民间文艺的交流。这种相互学习、相互促进、共同提高的关系，增进了民族团结，活跃了民族文化生活，推动了各民族民间文艺的共同繁荣和发展。这不仅是民间文学工作者的共识，也是全世界知识界的共识。中国正当文化立国之时，不必急于实施民间文学作品著作权的隔断保护，而是应该为保障公众自由使用人类文化遗产做出更多努力。

2015年4月19日，来源：《经济日报》作者：施爱东

施爱东

谢谢令法兄！
你的信我已经收到了，你对条例读得很仔细，提出的问题也很有意义。

著作权法中，还有一个“邻接权”的概念，在我国《著作权法》中，邻接权包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权。
许多人没有认真读过条例，以为民间文学艺术作品的保护是保护民间艺人的权力，其实完全不是这么一回事。
民间艺人，以及搜集者、整理者、出版者的权利，作为民间文学艺术的邻接权，都已经在《著作权法》中得到保护了。

那么，《条例》保护的又是什么呢？
说白了，就是一句话：
你想利用民间文学作品吗？给国家版权局交钱！

施爱东

自上世纪60年代以来，围绕民间文学著作权保护问题，国际知识产权界展开了旷日持久的论争。但迄今为止，全世界还没有一个文化强国制定法律自缚手脚，限制这种“惠而不费”的文化输出。

目前已经实施保护政策的多是一些经济、文化相对落后的非洲国家，其内在理路是弱势国家针对发达国家的文化抵抗，是回避文化竞争的无奈选择。

施爱东

民间文学艺术作品著作权保护，即使在世界知识产权组织内部，也已经是一个过时的话题。
说穿了，它只是“最贫穷国家版权革命的阶段性胜利”。
连最落后的国家，对民间文学艺术作品的保护都已经进入了“综合保护”，我们却还在提“著作权保护”。
吃屎都赶不上热的啊！

施爱东

我觉得有必要强调一下这一句：

我们吃屎都没赶上热的！

施爱东

目前的民间文艺作品著作权保护问题，全都是法学界的人在发声，民俗学界的声音几乎没有。
法律界的人士，他们只考虑如何从法律上取得逻辑的自洽性，完全没有考虑民间文学艺术的内在特征。
现在到了民俗学者发声的时候了。
否则，民间文学艺术的自然发展规律，就被法律界的精英给规划了。

施爱东

引用:

原帖由 施爱东 于 2015-4-27 15:30 发表
我觉得有必要强调一下这一句：

我们吃屎都没赶上热的！

为免误解，澄清一下。
这句话说的不是民俗学界，而是说的中国法学界。