木兰山人

胡鸿保：夷道旧事再现——《奏谳书》一案摭谈


Past things Representation: A Preliminary Analysis of one case from “The Book of Zou Yan”

胡鸿保

(中国人民大学社会学系)

提要：《蛮夷律》之名，目前仅见于20世纪80年代发掘的湖北江陵张家山汉简。张家山汉简保存了一批早已失传的汉代法律文献，为法律史研究提供了真实生动且弥足珍贵的新资料。其中出土于张家山第247号汉墓的《奏谳书》共有竹简228支，记载春秋至西汉初年的案例20余件。在汉高祖十一年(公元前196年)发生的一件诉讼案件中，发现了罕见的传世文本《蛮夷律》佚文。然而学术界迄今对于中国古代适用于少数民族地区的这项专门法规，尚未给予恰当的理解。本文拟从谈论此案例入手，结合民族学及文化批评的有关文献，对“毋忧案”涉及的与少数民族有关的内容和历史解读方法进行辨析，以期抛砖引玉，重新审视民族研究的历史特性。




西方给予中国的是改变了它的语言，而中国给予西方的是丰富了它的词汇。

——列文森[url=#_ftn1][1][/url]

张家山汉简《奏谳书》[url=#_ftn2][2][/url]之案例一，记载了这么一个事件。蛮夷成年男子毋忧因逃避“都尉屯”而被起诉，由夷道官吏审理，因存疑未能判决，该案被上报廷尉。廷尉依法判处毋忧腰斩刑。全部故事原文如下。

【“受致书为屯，去亡”案】[url=#_ftn3][3][/url]

十一年八月甲申朔己丑，夷道[冫介]
[url=#_ftn4][4][/url]、丞嘉敢谳之。六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡。
·毋忧曰：“变(蛮)夷大男子，岁出五十六钱以当繇(徭)赋，不当为屯，尉盖遣毋忧为屯，行未到，去亡。它知九。”羔曰：“南郡尉发屯有令，变(蛮)夷律不曰勿令为屯。即遣之，不知亡故。”它知毋忧。
·诘毋忧：“《律》，变(蛮)夷男子岁出羸钱，以当繇(徭)赋，非曰勿令为屯也，及虽不当为屯，盖已遣，毋忧即屯卒，已去亡，何解?”
·毋忧曰：“有君长，岁出羸钱，以当繇(徭)赋，即复也，存吏，毋解。”
·问，如辞。
·鞫之：毋忧，变(蛮)夷大男子，岁出羸钱，以当繇(徭)赋，羸遣为屯，去亡，得，皆审。
·疑毋忧罪，它县论，敢谳之，谒报，署狱史曹发。
·史当：毋忧当要(腰)斩，或曰不当论。
·廷报：当要(腰)斩。
（张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简（247号墓）》，文物出版社2001年版，211页，2004年修订版，91页。参考高恒，2008：342-345。
引者按：汉高祖十一年，即公元前196年。）


笔者所关注的是其中的两个方面：（1）夷道；（2）《蛮夷律》。以下试分述之。

一、关于夷道

道始设于秦，“县有蛮夷曰道”。汉承秦制。有论者认为，从汉初到武帝时，道的设废较为频繁，与周围蛮夷的拉锯战过程相关联。（郑威，2008）对于《奏谳书》这里说的南郡“夷道”，多数研究者考订地望在今湖北宜都县西北（杨建，2001；肖爱玲，2007；郑威，2008）。如今宜都市的官方网站也认同这种说法，[url=#_ftn5][5][/url]而湖北宜城和南漳两县则并未将此写入本县的历史。
先秦时期，江汉一带属楚地。而楚当时对于中原华夏，有“我蛮夷也”这样的自称。（《史记·楚世家》）经过多年的“夷”“夏”来往之后，这里的“蛮夷”已非复楚人，而是别有所指。秦汉时期，南郡的蛮夷基本是巴人，与我们现在说的土家族之间存在一定的关联。（曾代伟，2007；朱圣钟，2010）
　作为早期中央集权的帝国，西汉初年实行郡县制并不彻底，仍然同时并存有“封建王国”。当时中央所辖的汉郡只有15个（直辖的县约270个），南郡即是其中之一。[url=#_ftn6][6][/url]汉初，是为交通要冲的南郡战略地位十分重要。它位于汉郡区与王国区的交界之处，南临长沙国、东临淮南国，是中央防御诸侯王国的缓冲地带，帝国政府执行强干弱枝政策过渡区域。因此，南郡政区范围很大，控制着长江三峡到武汉的长江中游地区。有研究者指出，南郡区内较高等级城市分布较多，侯国城市的兴废非常频繁，原因在于中央要借此来达到蚕食诸侯王国的目的。（袁延胜，2009；肖爱玲，2007）由此推测，这一区域的军事行动当不在少数。不过，有研究表明，在高祖五年到十一年间（公元前202-196年），“南郡的封建统治秩序从乱到治，逐渐趋向稳定”。（杨剑虹，1994）
总之，通过对于近些年来包括张家山汉简在内的出土简牍的释读分析，学者们对西汉政区地理有了新的认识，与只依赖《汉书·地理志》等传世文献治学的时代，已是新旧两重天。

二、关于《蛮夷律》

“‘受致书为屯，去亡’案”，通常称“毋忧案”，引起不少研究者的关注。有学者认为，毋忧案是一起冤案（曾代伟、王平原，2004）；但也有人持不同看法，认为，“本案诉讼程序完整，适用军法也符合汉初的司法要求，所以毋忧案是一则典型的军法案例”。（赵科学，2007）尽管这样的讨论是在“以今释古”[url=#_ftn7][7][/url]，但也还言之成理。可是，通过这不多的文字推衍出《蛮夷律》（与《属邦律》一起）开创了以法律形式调整民族关系的先河，（陈庆云，2007）似乎就有点夸张了。
其实，所谓《奏谳书》里发现的《蛮夷律》佚文，要义也就这么十来个字：“《律》，变(蛮)夷男子岁出羸钱，以当繇(徭)赋”。其余多为近义异文，或者研究者的推测和“钩沉”。
那么，汉初立法者真如今天政府那样考虑给予少数民族优惠待遇了吗？

厦门大学的施伟青认为，“汉高祖在位期间,刑法实践的严苛是其前后的历史时期所望尘莫及的”。他举“毋忧案”为例分析，秦时对于少数民族有优惠，但是，汉初“毋忧属于少数民族,却不见对他有什么优待。”他说，“西汉政权建立之初,面临的是一个经济残破,内外矛盾交织的复杂局面”,“汉初社会秩序能够渐趋稳定,关键在于汉高祖采取了轻徭薄赋、与民休息的政策,……而并非其时实行了宽松的刑罚制度”。这一时期的刑法实践恰恰是“疑罪从有、轻罪重罚”。（施伟青，2007）

众所周知，我们今天谈论两千多年前的历史，使用的是与古人不同的一套话语。除了完成科学客观的史实考订之外，如何实现思想观念方面的有效沟通，更值得引起思考
[url=#_ftn8][8][/url]。我觉得旅美学人刘禾说的super-sign（衍指符号）对于我们阅读古代文献具有一定启发意义，也比较有趣。刘禾对super-sign有如下一段解释[url=#_ftn9][9][/url]：
何谓衍指符号？……衍指符号指的不是个别词语，而是异质文化之间产生的意义链，它同时跨越两种或多种语言的语义场，对人们可辨认的那些语词单位的意义构成直接的影响。……横踞在不同语言的巨大鸿沟之间，并跨越语音和表意的差异以在不同语言之间的夹缝之中偷生。由于衍指符号是异质文化之间产生的意义链，这就意味着，它要完成任何特定的言说现象的指意过程，都必须依靠超过一种以上的语言系统。因此，它扮演的是（在语言和语言之间进行）转喻思维（metonymical thinking）的角色，它引诱、迫使或指示现存的符号穿越不同语言的疆界和不同的符号媒介进行移植和散播。（刘禾，2009，13）
在《帝国的话语政治》的“翻译《万国公法》”一章里，由于同属于法律研究的缘故，一些探讨与我们现在叙述的故事关系更为紧密。刘禾原是试图通过分析《万国公法》里跨文化的认知方式来加深对现代主权理念和国际法的理解[url=#_ftn10][10][/url]。她用丁韪良引入新译词“性法”和“公法”（“律法”）分别来对译natural law 和positive law 为例，向读者展示的议题之一就是“交互性”（mutual intelligibility），“[它]是两种语言直接碰撞后的产物，而不可能通过任何其他方式产生。”（刘禾，2009，168）
笔者以为，蛮夷/少数民族，可以算作一组衍指符号。古代的“法”或“律”、“刑”、“令”等概念经过与西方Law的碰撞，转换到现代汉语意义上的“法”[url=#_ftn11][11][/url]，于是，律/Jus/Lex/Law/法，也构成一组衍指符号，我们应该从跨文化比较的角度予以谨慎对待。
交互性在法律多元的当代中国语境中固然需要认真对待[url=#_ftn12][12][/url]，而在论及秦汉社会史时，同样不能掉以轻心。打倒皇帝，臣民变公民之后，思想观念随之会有一个潜移默化的转变。有学者就曾明确指出，民国年间“共和体制打破了家天下的思维方式”，从而中国学术在时代转换中实现了“无痕换骨”。（参见张岂之主编，2005，第一卷，1-17。）设若“反其道而行之”，追溯返回历史现场，蛮夷大男子毋忧应该不会具备当代公民的法制意识。当代法学家所谓“参与本案审理的夷道官员和作为被告的蛮夷毋忧，在诉讼过程中无论是对犯罪事实的指控或辩解的逻辑性，双方对法律条文的熟悉程度以及引用法律的准确性都表现出较高的法律素养……”（曾代伟、王平原，2004），如此言论，只能说是缺乏历史意识[url=#_ftn13][13][/url]的想象了。[url=#_ftn14][14][/url]

余言

美国学者安守廉（William P. Alford）指出，昂格尔（R. M. Unger）教授对于从事严肃比较研究的人所处的两难境地有敏锐的洞察、精彩的描述[url=#_ftn15][15][/url]，但是，在法律的比较研究中昂格尔自己却也没能避免犯西方文化中心论的错误。（安守廉，1993）同理，我们能否摒除“当下”中心观、移情回到“历史现场”，这是一个问题。
“过去即异邦”，所以，历史文献研究与民族学的实地调查相似。文化人类学家在从事的是一种翻译工作[url=#_ftn16][16][/url]，所以，他们也需要借鉴翻译理论、关注“翻译中生成的现代性”。（刘禾，2002，序6-7；正文3-4）
尽管我们探讨的对象是古代中国与当前中国社会的关联，隔膜和碰撞问题也许不及东方与西方比较那么“严重”，毕竟翻译只是在古代汉语和现代汉语之间、并非在本源语和译体语之间进行，或者挪用刘禾的话，衍指符号（super-sign）创造新意的场所并非严格的“主方语言（host language）和客方语言（gust language）的中间地带”（参见刘禾，2009，13，2002，55）但是，我们的某些法学家恰恰在这古今潜变里丧失了警觉，没有充分注意到历史过程的细节和种种复杂性，轻视了“虚拟的等值关系”的厉害，以至于遭遇了麻烦还不自觉。我本人对于“毋忧案”引发的种种法制史和秦汉史的具体讨论，可以说完全外行，谈论此案例，出于“借题发挥”，只是希望提请法学、史学的研究者多注意相邻学科的研究视角和已有成果，取长补短，在一个开放的学术空间把自己的工作做得更加到位。

参考文献

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昂格尔，2008，《知识与政治》，支振锋译，北京，中国政法大学出版社
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崔永东，2003，“张家山汉简中的法律思想”，《法学研究》（5）
陈庆云，2007，“秦汉时期民族关系的法律调整——以《属邦律》和《蛮夷律》为中心”，《曲靖师范学院学报》（4）

邓金，诺曼·K.，2004，《解释性交往行动主义：个人经历的叙事、倾听与理解》，周勇 译，重庆大学出版社

高恒，2008，《秦汉简牍中法制文书辑考》，北京，社会科学文献出版社
克利福德、马库斯，2006，《写文化——民族志的诗学与政治学》，高丙中等译，北京，商务印书馆，2006。
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刘禾，2002，《跨语际实践》，宋伟杰等译，北京，三联书店。
刘禾，2009，《帝国的话语政治》，杨立华等译，北京，三联书店。
刘禾、李凤亮，2009，“穿越：语言、时间、学科”，《天涯》（3）
施伟青，2007，“疑罪从有、轻罪重惩的刑法实践与汉初社会——从《奏谳书》谈起”，《中国社会经济史研究》（2）
托什（John Tosh），2007，《史学导论》，吴英译，北京，北京大学出版社
肖爱玲，2007，“西汉初年汉郡区城市等级及空间分布特征探析——张家山汉简研究”，《中国历史地理论丛》（4）
徐世虹，2003，“对汉代民法渊源的新认识”，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）（2）
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杨剑虹，1994，“汉简《奏谳书》所反映的三个问题”，《江汉考古》（4）
袁延胜，2009，“荆州松柏木牍所见西汉南郡的历史地理问题”，《中国历史地理论丛》（3）
曾代伟，2007，“试论巴楚民族文化圈的特点——以历史文化的视野考察”，《贵州民族研究》（6）
曾代伟、王平原，2004，“《蛮夷律》考略——从一桩疑案说起”，《民族研究》(3)
张岂之主编，2005，《民国学案》，长沙，湖南教育出版社
赵科学，2007，“‘毋忧案是桩冤案’辨析——张家山汉简《奏谳书》研究之二”，《江汉考古》（3）
赵科学，2008，“一个完整的复审程序范例——汉司法简《奏谳书》研究之一”，《华夏考古》（3）
郑威，2008，“试析西汉道的分布与变化——从张家山汉简《二年律令·秩律》谈起”，《江汉考古》（3）
朱圣钟，2010，“秦汉时期巴人的分布与迁徙”，《重庆社会科学》（1）

后记

由于家庭的缘故，这二十几年来我多次到过湖北宜都一个叫红花套的小镇，并一直与当地保持密切联系；不过，作为受过民族学和历史学正规训练的我，却没有把宜都作为一个“田野点”。只能说，有了这样一种生活经验，阅读“夷道旧事”，会有“不同的感觉”。
我并不认同有所谓严格词义上的“历史文献田野”和“资料堆里的田野工作”，毕竟，这只是一种比喻。现场互动、面对面的活人之间的交流，跟分析文献有着本质的差别，尽管都有各自的艰辛。但是，两者之间在研究方法上的借鉴肯定是存在的，打通隔阂，我们就会看得更深远，做得更精彩。
由于是提交会议讨论的“急就稿”，加之前人相关考证歧见迭出，尽管列出了参考文献，然注释做得还不那么丝丝入扣，恳请识者批评指教；但是，不妨声明，小文基本上是综述前人的研究成果而已，本人并无创见，不敢掠美，如果非要找出一点新意的话，那仅仅是试图在文本分析中“打通隔阂”而已。

2010年7月上旬写于北京

注释
[1] 参见列文森，2000，139。刘禾对此有不同看法（刘禾，2002，53），但对我们的讨论似关系不大。

[url=#_ftnref2][2][/url]《奏谳书》，有可能是在萧何‘捃摭秦法’作汉律九章的同时，组织编录了这本奏谳文书的汇编，以推行指导高祖七年确立的奏谳司法制度。（蔡万进，2006，52）

[url=#_ftnref3][3][/url] 原无题，此题名依据高恒，2008。

[url=#_ftnref4][4][/url]按：此为一个单字，字库里没有。

[url=#_ftnref5][5][/url]宜都市人民政府官方网站的“宜都简介”里有言道：“宜都是一座有着2100多年历史的古城，中华早期文明的发祥地之一。……春秋战国时期，境属楚地，秦朝时县域属南郡，西汉高祖十一年（公元前196年），宜都已设有县制，名夷道县。”宜都在1980年代后期以来数次更名，先是宜都县改枝城市（县级），后又改称宜都市（县级），但辖地范围未变。比邻的长阳和鹤峰两县则是1980年代才改为土家族自治县的。

[url=#_ftnref6][6][/url]史载秦昭襄王二十九年(公元前278年)，“大良造白起攻楚，取郢为南郡，楚王走。”（《史记·秦本纪》）

[url=#_ftnref7][7][/url]徐世虹在研究张家山汉简的文章里就注意到不同历史时期概念内涵的差异。比如，他指出，“律并不完全是刑法的专用名称”。“津关令与律相比并无严格界定。……这时的令和《晋书·刑法志》里所说的令恐怕还有很大的不同”。又说，“律不单纯是刑法规范，令也不一定仅仅就是民法或其他何种法的载体”。（徐世虹，2003）凡此，都值得从事古今比较研究者警觉。

[url=#_ftnref8][8][/url] 我迄今没能参透事理并给出一种合适的划分名称。其实本文的两个议题中，“关于夷道”是为“述”（或“说明”），而“关于《蛮夷律》”重在“释”（“阐释”），所以两相对照，后一题的研究显然在古今概念之间缺乏等值关系，“翻译”遂成了问题。

[url=#_ftnref9][9][/url] 刘禾此书中举出的衍指符号例证有：夷/i/barbarian；字/verbun/word；中国/cina/支那/China；民主/republic（早期用法）/democracy（当前用法）；族类/kin（理雅各译法）/race（冯客译法）；权利/right；主权/sovereignty；等等。至于英文super-sign的汉语译名，这里姑且从杨立华等的。笔者曾写信请教纳日教授，他觉得应该译为“超指符号”，指跨域语言、语系存在的“语义链”。笔者在此谨表谢意。

[url=#_ftnref10][10][/url] 刘禾给我们的启发良多，不过，毕竟她自言其旨趣倾向于“在档案里面做理论”（刘禾、李凤亮，2009），而非传统的史学。所以，我们做史学研究依然有足够的探讨空间。

[url=#_ftnref11][11][/url] 梁治平在《法辨》一文中说，“在古代文献中，刑、法，法、律可以互训”。“从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间的关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含权利、正义的意蕴。……三者的核心乃是刑。”（梁治平，1986）这里，我们可以看到一种异于刘禾的研究范式。

[url=#_ftnref12][12][/url] 法律多元最早是由研究部落社会的人类学家提出的。后来，研究国际法的学者，如千叶正士，也注意到了西方/非西方关系中的同类问题。参见李理，2005。

[url=#_ftnref13][13][/url]托什（2007，5-10）在他的书中谈到历史意识的三原则（差别、背景、过程），其中最本质的是注意现在与过去的“差别”，尤其是心态上的差别。托什还强调，过去的自主地位必须得到尊重。下划线为引者所加。

[url=#_ftnref14][14][/url] 人类学解释学派的批评者或许会诘难道，这究竟是巴厘人的斗鸡还是格尔茨自己的斗鸡。参见诺曼·K. 邓金，2004，118-119。

[url=#_ftnref15][15][/url] 昂格尔曾言：“空间和时间上相距遥远的观察者所面临的问题在于，他在探讨研究对象时，必须立足于自己存在的条件和他对那些条件所抱的观念。他不是研究对象的制造者，他对被观察对象的看法不同于该对象制造者的看法；但他必须在某种程度上将后者的看法融入自己的看法，以达到对研究对象的彻底理解。他必须澄清模糊不清的含义。……”（见氏著：《知识与政治》，转引自安守廉，1993，另外可以参考支振锋的译文，见昂格尔，2008，159）

[url=#_ftnref16][16][/url] 利奇（E. Leach）认为，社会人类学家所从事的工作就是建立一种适用于文化语言翻译的方法论。转引自克利福德、马库斯，2006，184。


本文转载自中国人类学评论网