储卉娟 胡鸿保 《初民社会的犯罪与习俗》的经典意义——兼谈中国法律人类学的发展
储卉娟 胡鸿保 《初民社会的犯罪与习俗》的经典意义——兼谈中国法律人类学的发展发布时间：2007-12-17 信息来源：社会学视野网
《初民社会的犯罪与习俗》的经典意义
——兼谈中国法律人类学的发展
储卉娟，胡鸿保
（中国人民大学 社会学系 北京 100872）
“《初民社会的犯罪与习俗》……依旧作为研究部落社会中社会控制方面的名副其实的经典。”——克利福德·吉尔茨
评论一本七十年前出版并已经赢得世界性声誉的著作，是一个多少有点冒险意味的举动：一方面因为学术的积累，任何角度的评论无疑都可能落入前人的窠臼，而另一方面由于时间的久远，所谓的“时代局限性”往往又会让人们感到话题过于陈旧，没有新鲜的兴味。但是本文仍然不揣浅陋做这样的尝试，希望能够从评论中发现，作为一本讲述遥远的特罗布里恩群岛生活的著作，除了对人类学的意义外，对于中国今天的人类学研究而言，它是否仍然是必读的经典？如果是，它到底在哪个方面是我们仍然绕不过去的经典？如果经典仅仅意味着学术史的重要性，为什么我们今天要理解经典？对于它的理解，放在中国目前的语境下是否有特殊的重要性？
这本书的内容很清晰，但在受过法律训练的读者看来，首要的问题是，在马林诺夫斯基眼中，到底什么是法律？马氏认为，以往研究的不足就源于对法律的僵化性理解，希望在初民社会中寻找今天我们所理解的那种法律。因此他将法律的概念扩大化，指出法律不仅仅是制度性的惩罚，而是在互惠的基础上所展开的对人们的身份、地位包括权利义务的规定。他一直在初民社会的生活当中寻找互惠关系的存在，在此基础上直接断言初民社会的法律存在以及作用方式，似乎在他看来，法律就是互惠关系的社会性展开。他说得很肯定，但是问题仍然存在：他所说的法律和以往法学研究所分析的习惯是什么关系？习惯当然也可以是互惠关系的社会展开。举一个简单的例子，中国人讲子女要孝顺，要对得起父母的养育之恩。在这种讲法里很明显也有一个互惠模式的存在，但是谁也不会说这就意味着法律本身。正是针对这个问题，博安南敏锐地指出，对于习惯与法律的混淆，正是马氏的谬误所在。那些通过互惠和公开性保持强制力的恰恰不是法律，而正是之前研究者所定义的习惯。法律是不同的，它在法律制度之内能被重新制度化，以便社会能够在井然有序的维护规则的基础上，继续履行职责。简言之，习惯以互惠为基础，但法律却建立在双重制度化的基础之上（博安南，2002）。
互惠到底是直接铺排为法律，还是铺排为习惯、然后制度化法律？如果我们承认每个人的研究都必然有一定的前见，我们也许可以尝试从不同的法律背景来理解观点上的差异。众所周知，马林诺夫斯基浸润于英国法律传统，这一传统最鲜明的特点就在于法律渊源的非成文化。从最简单的类型化角度出发，就是说法官凭借的不是法律条文，而是先例，凭借着他对于社会生活习惯的判断，来使法律得到实践。在这样的法律背景下，法律和习惯其实并不存在根本性的差别，也许习惯是非体系的，但法律也是，习惯与法律的区别不是截然的或者不变的，而是取决于社会现实而变动不居的。马林诺夫斯基置身于这种法律背景之下，当他发现互惠和公开性原则也存在于初民社会的时候，就认为同时也存在法律，这似乎是一个可以理解的判断。但是博安南领受的是美国的法律传统，虽然英、美法系向来并称，但二者的差别却不像我们想象的那样微小。英国分析实证主义法学大师哈特（Herbert L. A. Hart）曾经以《英国人眼中的美国法理学：噩梦以及高贵的梦想》（American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream）为题，在美国发表演讲，他强调，英国人和美国人立足于各自不同的法理学和法律实践传统，会很自然的具有不同的法律视角，以至于美国人的司法制度对于英国人来说，无异于一场梦魇（nightmare）。而在哈特看来，二者区别的关键就在于美国独特的违宪审查制度和法律重述的立法形式：美国人承认习惯对于社会生活的重大作用，也在司法过程中使用先例原则，但是无论如何，他们有一部成文的宪法，无论法律解释可以运作到多么天花乱坠的程度，宪法原则，即便只是在意识形态的意义上，也总归是不能被打破的（Hart, 1977）。同时，在很多的法律领域，例如商法，习惯确实是人们进行社会交往的前提，但是它要成为法律，就必须经过一个重述（restate）的阶段，而这也正是博安南所着重强调的双重制度化的过程。
分析到这里，我们会发现，将这本书理解为关于初民法的研究存在很大的困境：我们到底该怎样去认识一个陌生的世界。马氏在本书的结尾，呼吁要建立一种新的田野调查方法，即直接观察而非道听途说的人类学，但如果他自己观察和分析的起点其实也不过是他自身法律背景的一个投射，那么，关于初民社会的法律与习俗是否就变成了一个根本上无法认识的对象呢？如果一定要去理解的话，这样一种从根本上来说极端私人化的理解，它的意义又在哪里呢？除了猎奇之外，我们还有什么理由要在70年之后重读这样的著作？
对于这个问题，可能需要抛开“法律”的概念，进行更加直接的讨论。正如马林诺夫斯基自己在结尾处所说，真正的问题在于规则如何面对人们的生活？讨论初民社会的法律与习俗本身，其实也共同面对着同一个问题：规则与生活的关系；换句话说，就是如何实现社会控制。从这个问题出发，不再试图谈论什么是法律，初民社会有没有法律，初民社会的居民如何遵从法律，或许可以帮助我们更好地评价马林诺夫斯基的这本著作。
在John L.Comaroff和Simon Roberts的《规则与过程》（Rules and Processes）中，作者分析了两种法律人类学的分析进路：规则中心（Rule-center）和过程范式(Process-Paradigm)。前者遵循的是一种规范主义的路径，指出行为遵从既定的规则来行事，认为秩序是建立在人们合意的基础上。后者则遵循阐释主义的路径，强调行为的自利性和理性选择，认为秩序建立在社会互动的基础上。在脉络梳理的过程中，两位作者都认为，过程范式的开创之作就是马林诺夫斯基的这本《初民社会的犯罪与习俗》，他们认为，在这本书当中，马氏第一次将法律与社会控制联系在一起，指出秩序的分析应当立足于社会过程，而不是固定的制度本身（John L.Comaroff和Simon Roberts，1998）。正是在马氏开创的这条分析路径上，后来者才可能指出，冲突是社会生活中的必然部分，冲突的社会意义只有在扩展的社会过程中才能揭示出来，研究的焦点于是从立法者转向具体的过程参与者，而各个社会当中的非法律纠纷解决要素也因此受到了更多的关注，也正是在马氏这里，纠纷解决机制被创造性地理解成为一个概念性的、结构化的竞争博弈框架。
于是，在这个角度上，我们看到了吉尔兹所看到的：这本《初民社会的犯罪与习俗》是研究社会控制的文本，而不仅仅是关于初民社会法律状况的调查报告。只有如此，我们才在纯粹的民族志研究之外，看到马氏这本著作的意义，才能在一个更为广阔的脉络中，去发掘此一研究的生命力。
值得注意的是，正是在社会控制这一题域当中，《规则与过程》也对马林诺夫斯基提出了一些批评。作者指出，马氏构造了一个初民社会中完全的理性自由人形象，但同时我们又必须承认，规则在初民社会当中并不完全是剩余规则，它确实在起作用，那么在马氏的理论中，规则的意义何在？大量诉诸规则的行为该如何解释？作者进一步将问题可以深化为，规则与过程之间的系统联系到底在哪里，个人行动与社会经验如何影响社会情境的变化？为了超越马林诺夫斯基并寻找一种整合性的视角，作者对非洲部族Tswana的社会文化生活进行了很细致的考察，企图揭示个人生活、规则、社会意义之间的复杂关系（John L.Comaroff和Simon Roberts，1998）。这个分析很生动也很透彻，但是问题是，马林诺夫斯基似乎并不像这两位作者所描述的那样，完全忽视规则的意义，因为在《初民社会的犯罪与习俗》的结尾，他的确提到了氏族团结和谐的双层意义，也就是人们行为的自由选择和被迫压抑本能的共存。所以，在这个意义上，两位后继作者在《规则与过程》中的分析工作，完全可以被看成是对马林诺夫斯基所指出的分析模式的一个具体努力而已，而在这个努力当中，他们用详细的田野调查和分析揭示了初民社会生活复杂的一面，也向我们揭示了马林诺夫斯基这本小册子中所蕴含的有待挖掘的生命力。
接下来的问题是：作为关于社会控制研究的文本，马林诺夫斯基这项研究在其所归属的学术链条中究竟是怎样的地位呢？经典，是一个很好的概括，但是这个词在学术领域中往往类似于颁奖典礼中的终生成就奖，一旦授予，就意味着充满尊敬的疏离，或者不假思索甚至充满误解的吹捧，读者往往因此不再细心考虑该研究得以建立的基础，它背后的假设，或者它所揭示以及忽视的问题。
诚如很多评论者所指出的那样，马林诺夫斯基的《初民社会的犯罪与习俗》是法人类学的重要著作。但是，我们更愿意将这本书放在关于法律的社会科学的脉络中考察。因为正如塞尔兹尼克（Philip Selznick）所指出的那样，法人类学不过是关于法律的社会科学的一种视角，它和法社会学、法历史学，甚至法律的制度分析一样，都立足于对法律秩序的基础、法律的社会功能以及法律与社会关系的关注。法人类学只有在与其它视角的比较和交流中，才能看到由自身认识论和方法造成的研究优势或者盲点（Selznick, 1980）。
在这样的脉络中比较马林诺夫斯基与博安南。如果说马林诺夫斯基只是点破了法律人类学真正的研究对象的话，那么博安南就确实在为法律人类学指明前进的方向。他指出，我们应当用一种立体的眼光来看待法律与社会科学。承认法律不过是一种社会控制的手段，在马林诺夫斯基的基础上展开论述，但同时，必须认识到法律是一种独特的社会控制手段，它与一般的习俗、习惯和民风有着截然不同的特点，它是系统化的、相对独立的，是源于习惯却可能与习惯发生断裂的。他说，确定法律的可变因素可视为社会领域的组成部分，但是同样，社会领域也必然可视为法理学的组成部分。
博安南进而提出法律人类学的一种立体眼光，即一边是法理学，另一边是社会科学，而所有法律研究的首要问题就在于法律和其他社会制度的交汇点，在法律与习惯的断裂中来理解社会的兴衰成败（博安南，）。与此相比较，马林诺夫斯基在互惠的基础上直接展开法律，虽然无损于他对初民社会社会控制的研究，但正是在社会控制这个更为宽泛的领域当中，法律本身的概念被消解了。正如塞尔兹尼克在“关于法律的社会学”词条解释中指出的，“Living Law”在成功地包含了部落生活的同时，却不能为法律的独特性提供任何解释力，因此也就无力提供一个既包含法律的普遍性，也容纳独特性的理论框架（Selznick，1980）。正是这种消解，决定了马林诺夫斯基对于法律的分析不可能达到博安南这样的深度，决定了他的分析只能停留在未分化的初民社会，对于已经出现分化并将继续高度功能分化的现代社会，他的理论也许并无助益。
如何超越马林诺夫斯基的部落法律人类学？博安南在《法律体系》（legal system）一文的最后指出了法律人类学发展的三大方向：研究法律与非法律社会制度之间的关系，记录并比较在参与制度中的人们视野中的法律制度，以及揭示人类法律的基本假设。无论是哪一个方向，对于我们认识法律本身以及如何认识法律改革，如何推进法律变迁，以及如何在法律世界中更好的保障个人的安全和自由，都具有非常重要的现实意义。这也是为什么这些年来，中国法理界法律人类学研究之风盛行的原因吧，比如苏力近年来一直倡导的法律本土化的研究，在某种程度上，就是在研究法律与中国民间习惯之间的关系，研究在不同的社会情境中人们对于法律的不同理解以及相应的不同实践方式；而这本书的许章润译本也是收在《法意丛刊》当中，目的很明确，这本书被认为是在探索初民社会的法意，也就是博安南所言关于法律的基本假设。
这样看来，似乎我们的法律人类学研究已经到达了超越马林诺夫斯基的程度，而经典也就真的只是历史了。而实际却远非如此乐观。
立体的眼光也需要立体的学科积累，但是法理学界的努力一方面受到学科定位的限制，这么多年来对于苏力的回应或者批评，基本上都集中在法律保守主义这样一个标签之下，大家都热衷于去讨论提倡本土资源的社会意义，而没有在苏力本人的问题当中进一步深化讨论；另一方面也在很大程度上受到学科积累的限制。虽然很多研究都在强调人类学方法，强调进入中国自己的法治情境，检讨属于我们自己的本土法治资源，但是在实际操作中，并没有足够合格的民族志和对传统习俗的精当描述，也缺乏对具体语境的细致描写与分析，人类学方法看上去仅仅像一种标签，法理学者急急忙忙地为自己的研究贴上这个标签，试图用这一异学科的正统方法来为在传统法学研究系统内缺乏合法性的研究对象提供合法性。如此而已。而反观人类学，除了张静，对于法律人类学的研究实在是太少，而即便是她的研究实际上也是社会学的色彩更为浓重一些。博安南在《法律体系》中强调人类学家要重视对法理学的借鉴，李猛在《法律与社会》的最后也说，“接纳法学的社会科学或社会理论，并不只是一味的向这个回家的战士讲述自己的故事，也同样需要倾听正义女神子孙们的声音，它们从中得到的，或许比法学所得到的更多”（李猛，1999）。他们都是在强调社会科学对于法学基本理论应有的重视，但是在中国，对于法律人类学，可能还需要人类学更多的去发出自己的声音，更积极地向法学去讲述自己的故事，帮助法学从制度主义的框架下走出来，更多地亲身观察我们正在经历的这个社会，更真切地体会规则、习俗、犯罪以及它们的生活语境本身，就像马林诺夫斯基曾经在特罗布里安德群岛上努力尝试的那样。正是在这个意义上，《初民社会的法律与习俗》仍然是我们这个时代的经典。
在这篇评论的最后，我们还想讨论一下关于文本翻译的问题。这不仅与本书有关，也与之前所有的讨论一下，关涉到研究中最根本的困境：不同的学科背景面对同样的问题或者文本，如何进行沟通如何表达的困境。
关于这本书，有两个译者：原江和许章润。前者可能是人类学背景，而后者是清华大学法理学的教授。背景的差异在译本当中表现得非常明显，比如说legal status，原江译为法律地位，而许章润译为法律身份。身份与地位在法律里并不是一个可以完全等同的概念，前者强调的是规范性，而后者强调的是某时、某地的特殊性，其间更可能涉及到法律在初民社会当中的意义问题，是提供一个规范性的身份，人们在这种身份之下行动，还是一个具体的地位，人们仅仅被动的接受这个地位和地位的后果。再一个例子，比如财产的拥有，还是财产的占有？前者是事实状态的描述，后者是法律状态的陈述。对于理解马林诺夫斯基，这样的差异显得很关键。
再从语言风格上来看。许章润习惯于用半白半文的汉语来写作，这种风格在很多时候实际上更符合中国人的阅读习惯。但是在这本书当中，这种风格却造成了很多阅读上的困境。比如说，译本中会经常使用类似于呜乎哀哉这样的词来表示特罗布里恩岛居民的心理状态，还将土著人仪式中的唱词改成了诗经，更关键的是，他尽量用汉语来翻译土著居民的某些语言，比如说，pokala，书中提到的一种复杂的社会资源分配制度，在原江的译本中，这个词被原样保留下来，而许译则结合了意译和音译，将其翻成“泡汤了”。这种翻译的确颇见功力，不过，看见这些汉语，读者心里自然浮现出的是属于中国人的那些心理和对某些情境的感受，但是这是不够的，作为人类学的读者，他们还要继续意识到，现在展现在眼前的其实是异文化的场景，对于土著人而言，他们必然有属于他们自己的理解。意识到这一点，读者还是再努力驱除汉语所传达的熟悉意向，争取重新理解。在看原江的译本的时候，读者可能会想为什么不能把话说得更像个中国人说的，但是看许的译本，读者却更可能怀疑，如何或者说是否可能用汉语的思维方式来传达英语所营造的情境？在形象化翻译的背后，是否存在着大量意义的丢失？这种阅读障碍可能比英语化的中文更加让读者难以克服。
无论如何，它折射的是一个和人类学写作或者（兼及语言和文化的）翻译本身联系在一起的困境，而认识到这一困境可以帮助我们在阅读时始终保持一种反思的姿态。
[参考文献]
马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社，2002
马林诺夫斯基：《初民社会的犯罪与习俗》，许章润译，载《犯罪：社会与文化》，许章润主编，广西师范大学出版社，2003
博安南：《法律体系》, 载《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社，2002
李猛：《法律与社会》，原载《北大法律评论》1999年第二卷第二辑，法律出版社
Herbert L. A. Hart： American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, in: Georgia Law Review, Vol. 11（1977）
Philip Selznick : Law, Society and Industrial Justice Transaction Books, New Brunswick, NJ, 1980.
John L. Comaroff and Simon Roberts：Rules and Processes, in The . Edited by Susan S. Silbey and Patricia Ewick, Chicago: University of Chicago Press, 1998
[作者简介]储卉娟（1980—），安徽省安庆市人，中国人民大学社会学系硕士研究生；
胡鸿保（1948—），上海市人，中国人民大学社会学系教授、人类学博士。
本文转载自人类学在线论坛
