[1]其实,在自然法学派学者当中,已经开始对自然法学派的国家发生理论提出了批判。其中最典型的是卢梭。尽管卢梭也写到了“自然状态”、“自然法”、“社会契约”,但卢梭自己就认为这是一种假定,一种推理的便利。他强调的自然状态和自然法与霍布斯和洛克都非常不同,例如,卢梭强调自然状态下人们的团体感,而不是霍布斯和洛克等人的个人性,他强调感情而不是理性。有关的分析,参见,萨拜因,《西方政治学说史》,下册,刘山等译,商务印书馆,1990年。在卢梭之后,有休谟的批判,有英国保守主义伯克对自然法学派国家发生理论的批判;伯克就认为,如果国家是一种社会契约的话,那么也是各代人之间的一个契约,这一观点实际上否认了社会契约的理性创造国家说,而趋向于把国家视为一个历史发展的自然产物,是由特定的环境、条件、性格、气质以及人民的道德、民俗和社会习惯所决定的(参见,Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1955);而另一位著名英国思想家弗格森则明确指出,“国家的建立是偶然的,它确实是人类行动的结果,而不是人类设计的结果”(《文明社会史随笔》,转引自哈耶克,《自由主义和经济秩序》,贾湛、文跃然等译,北京经济学院出版社,1991年,页7。)。此后还有历史法学派的批判(参见,梅因,《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年),功利主义学派的批判(参见,边沁,《政府片论》,沈叔平等译,1995年),以及实证主义学派的批判。所有这些学派或人物都从不同的角度证明了自然法学派观点的不能成立。
[3]例如,柏拉图在《法律篇》(见,汪子嵩等著,《希腊哲学史》,卷2,人民出版社,1993年,页1112-1113)、亚里士多德在《政治学》(“君王正是家长和村长的发展”,《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年,页6),都是以家庭为模式讨论了国家;据语源学考证,希腊词“王”源于梵文的“家长”一词(转引自,亚里士多德,同上,页6注2);又如洛克(见《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964年,页69)、休谟(在君主制下,“国王安居于他的臣民之中,像父亲生活在自己的孩子之中一样”。“谈公民自由”,《休谟政治论文选》,张若衡译,商务印书馆,1993年,页59)。美国人则称华盛顿等人为“国父”(Founding Fathers)。即使在19世纪末20世纪初,美国总统西奥多·罗斯福也认为随着美国社会的工业化,美国总统的职责也应发生变化,他把总统理解美国的“管家”,而不能“无为而治”;显然这个管家背后的隐喻就是国家即家庭。参见Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison and Herman Belz, The American Constitution, Its Origins and Development, 6th ed., W. W. Norton & Company, Inc., 1983, 页421。
[4]例如,李仁玉、刘凯湘:《契约观念与制度创新》,北京大学出版社,1993年。
[5]例如,马克思和许多思想家都论证过摆脱了封建约束的独立个人是现代资本主义发生的重要条件(例如,Erich Fromm, Escape From Freedom, Avon Books, 1965, 特别是第3章)。而这也是社会生活普遍契约化,以致社会契约论得以产生的重要条件。
[33]Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970。应当指出,福柯分析的只是后来形成学科的语言学、生物学和政治经济学的发生,而从契约到社会契约却没有形成一个学科,因此福柯的分析也许并不完全适用,但在我看来福柯著作展示的是这种特定时代的知识型。例如,本文中提到的霍布斯用运动力学来解释人的情感、欲望也是这种迷恋类似的体现。福柯著作中讨论的的是那些最后形成学科体系的异中求同,而从契约类比社会的社会契约论以及霍布斯对人的情感、欲望的力学解释只是没有最终形成独立学科的异中求同。
[35]关于对合同的经济学分析,请看,Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown and Company, 1992; 又见,罗伯特·考特和托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社和上海三联书店,1994年新一版。
[56] 据记载,13世纪开始普通法解决合同问题主要通过两种诉讼,债务(debt)和契约(covenant),后者直到到15世纪开始这种契约可以在普通法院强制执行。到16世纪中期,即霍布斯出生前不久的时代,“(普通法中的)现代合同法概念从本质上说已经形成了”,见,Arthur Taylor von Mehren and James Russell Gordley, The Civil Law System, 2nd ed., Little Brown and Company, 1977, pp.16-17.
[71]可参见,费孝通:《乡土中国和乡土重建》,风云时代出版公司,1993年,特别是“差序格局”和“家族”两章;又可见,David M. Schneider(A Critique of the Study of Kinship, University of Michigan Press,1984)在此问题上对自己早年的亲属关系的人类学研究所作的反思和批判。