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中华读书报　日期： 2009年3月18日   

对西方法律传统源流的思考

■高鸿钧

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　　论及西方法律传统的起源，国内外学术界更多关注的是古希腊和古罗马的法律传统。如谈到古希腊，我们会想到雅典的民主理念、反抗压迫的自由精神和从人的主体性出发来安排社会秩序的人文思想；谈到古罗马，我们会想到实行数百年的共和体制、发达的私法以及万民法的世界主义精神；提及中世纪法律在西方法律传统中的地位和作用，人们更多是持否定态度，认为那个时期是对古代文明的倒退，是神性战胜人性的时代，是信仰压倒理性的时代；涉及近现代西方法律传统，人们通常认为文艺复兴催生了人本主义诉求，新教改革实现了宗教内部的改革和超越，完成了重视功利和个人本位的价值转换，最后在启蒙运动的感召和推动下，通过不同形式的资产阶级革命颠覆了传统的社会结构、社会关系和意识形态，建构起民主宪政国家体制。这种主流观点意味着，近代西方法律传统是在复兴古希腊、古罗马的人文精神和法律传统基础上发展起来，中世纪是对古希腊和古罗马人文精神及其法律传统的否定，而现代西方法律传统恰好是对这种中世纪神本文化和非理性法律的否定。

　　与上述主流观点不同的是，美国学者哈罗德·J·伯尔曼在《法律与革命》中探索近代西方法治的源流时，越过古希腊和古罗马，直接从中世纪后期入手。他把近代以来的西方法律传统分为两个时段，第一个时段是从1050年至两次世界大战之前的近代阶段，第二个时段是1945年之后的当代阶段。

　　伯尔曼认为，近代西方法律传统起源于11世纪后期而不是17世纪。这样一来，他把近代西方法律的形成时间前推了大约600年，并认为近代西方法律传统自11世纪后期至20世纪初期是一个连续的过程，在这近1000年中并不存在根本的断裂。毫无疑问，伯尔曼的研究有助于我们重新认识和评价西方中世纪后期的政治和法律：近代西方法律传统并非是文艺复兴以后的产物，而是在中世纪就有其渊源和基础；中世纪后期与近代的法律之间不存在某种断裂，而是一个持续的过程；西方中世纪的政治和法律并非是一片黑暗和一无是处，而是存在许多具有近代气质的精神、原则和要素。

　　但是，伯尔曼在强调近代西方法律传统形成于中世纪，强调这种法律传统发展的历史连续性时，在历史分期问题上出现了矫枉过正的偏颇。伯尔曼注意到梅特兰的名言：“历史是一张无缝之网”。这意味着，任何人为的分期都会撕破这张无缝之网，都不可避免具有专断性。伯尔曼认为，社会发展呈现渐进与革命两种态势，前者是对社会发展过程的自然延续，后者则是对发展过程的突然打破。革命前后会使社会呈现明显不同的阶段，而这为历史分期提供了可资参照的依据和标志。他关于历史分期的主张与许多学者没有根本分歧，但对近代西方革命起点的判断却与学界主流观点迥然不同。学界主流观点认为，近代西方革命酝酿于文艺复兴，得益于宗教改革的推动，典型表现是资产阶级革命，因而学界通常把1640年英国革命定位为近代的起点。伯尔曼则认为，近代的起点是1075年的“教皇革命”，这场革命从1050年就开始酝酿，直到“授职权之争”才真正爆发。这样一来，西方进入近代的时间就大大提前了。

　　也许正如伯尔曼所言，任何历史分期都具有专断的主观性而无法获得真正的客观性。但是，历史分期问题也与其他人文学科和社会科学的研究一样，虽然无法论证其客观性与正确性，所有人都具有进行独立判断的权利，但是任何研究者都不能忽视学术共同体在特定问题上达成的基本共识。这种共识便是库恩所言的“范式”。当然，就追求学术真理而言，任何既定的“范式”都含有可错性，因而都不应拒斥他人对其提出异议和进行挑战，乃至予以颠覆。但是，研究者质疑和颠覆既定的范式时，必须进行充分的论证，力求避免陷入矫枉过正的偏颇或以偏概全的极端。

　　伯尔曼在睿智地批判西方近代史分期断代的同时，却以一种缺陷更大的历史分期作为替代方案。他的历史分期颠覆了西方长期流行的关于中世纪与近代之间的划分，把中世纪后期即后600年划入了近代时段，这未免夸大了中世纪后期与前期政治和法律的差异和对立，夸大了中世纪后期政治和法律的近代性，也夸大了11世纪后期至20世纪初期西方法律发展的连续性。这样的历史分期也低估了古希腊和古罗马法律传统对于近代西方法律的历史影响，低估了人文主义思潮与启蒙运动在近代法律形成过程中的突出地位，低估了资产阶级革命在催生和确立近代法律过程的重要作用。

　　伯尔曼关于西方法律传统的另一大学术贡献是：集中关注了基督教在西方中世纪的重要作用。西方学界的主流观点认为，近代西方法律是近代化过程的产物，近代化的核心特征是理性化与世俗化。与原始的精灵崇拜和巫魅迷信相比，基督教明显具有理性化的特征，因此韦伯的理性概念在范围上包含了基督教的教义及其体制。但是，根据通常意义上的近代科学主义和实证主义来衡量，基督教就呈现出一些非理性的特征，如其中的上帝创世说、天堂地狱说、三位一体说以及末日审判说等，都无法经受住理性的追问，更无法在科学上进行验证。也正因此，基督教的教义只能作为信仰而不能成为科学。近代化的世俗化过程意味着放逐神圣，基督教无法维持在中世纪那样的显赫地位，不得不民间化，成为私人事务，即由私人来选择是否信仰这种宗教。根据这种主流的近代化理论，中世纪的基督教及其教会法，其精神气质和核心要素以及诸多具体规则，都与近代西方法律相悖，因而应予以否定。西方法律的近代化过程，就是法律与宗教相分离的过程，是世俗法取代宗教法的过程，以及人定法取代神启法的过程。

　　伯尔曼的研究表明，自11世纪后期，基督教在西方政治和法律的发展中扮演了核心的角色。这主要表现在以下五个方面。其一，基督教从地方君王的控制下挣脱出来，获得了对宗教事务的独立管辖权，从而实现了宗教事务与世俗事务管辖权的分离，由此“两剑说”才得以落实。根据“两剑说”，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。在伯尔曼看来，这种教-俗分离为后来的政-教分离埋下了伏笔，也为分权制衡的宪政提供了原型。其二，基督教最先发展起来一套政府管理机构，其中最重要的是，教会构建出以教皇为核心的教会文秘署、财政署和教会法院，从而成为近代西方第一个组织严密和富有管理效能的政治体，即近代意义的国家。这为各种世俗政治体的法律提供了样板。它们纷纷仿效教会的政治组织和管理方式，并都取得了重要的成效。其三，基督教最先筹办起近代西方第一批大学。在这些大学中，神学教授们所采取的经院主义方法对于近代西方法学的形成产生了重要影响。法学教授所讲授的罗马法为近代西方法律的发展提供了基础性材料。这都对近代西方法学的形成和发展起到了奠基作用。其四，基督教教会法率先禁止决斗和神明裁判，最早输入了教皇的选举制度，突出强调信守誓言和约言的重要性，所有这些做法都对于近代西方法律的理性化起到了推动作用。其五，基督教作为一个统一的权威，在各种政治体林立和君王割据严重的中世纪，对于限制世俗君王的权力，协调各种政治势力的冲突，以及遏制战争和维持和平，具有核心的作用。在伯尔曼看来，凡此种种都表明了基督教及其教会法对于近代西方法律传统的形成和发展，具有基础性作用。

　　但是，伯尔曼在这个问题上也陷入了偏颇。他认为基督教之所以能够施加巨大的影响和发挥核心的作用，主要得益于由高级教职“授职权之争”所导致的1075年“教皇革命”。他把这次革命与宗教改革、英国革命、美国革命、法国大革命、俄国革命等相提并论为六大革命。在他看来，“教皇革命”是近代西方的最初革命，成为其后历次革命的先导。“教皇革命”对于近代西方政治和法律传统的形成与发展具有决定性作用。按照伯尔曼的说法，后来的政治和法律的发展都是这次“核爆炸”的“核裂变”结果。

　　对于伯尔曼的“教皇革命”说，我不敢苟同。如果“革命”意味原子弹式社会巨变，那么“教皇革命”也与任何其他革命一样被众所周知，无需伯尔曼着力去“发现”和论证。伯尔曼为了表明这次“革命”的后来效应，进而突出基督教教会在近代西方政治和法律体制发展中的示范和引领作用，反复强调所有世俗政治体的政治建制与法律发展，都受到了教会及其教会法的影响和引导。对教会和教会法，伯尔曼更多关注的是其中积极的、富有近代性的内容，而对于那些负面的、臭名昭著的内容，要么消极回避，要么语焉不详。例如对于教会的腐败行为，全书很少涉及。对于宗教裁判所镇压异端的残酷司法，也只是轻描淡写，并无批判与谴责之意。在涉及教会法的禁利规则时，他委婉地为之辩护，指出通过教会法学家的阐释，这项规则得到了缓解，仅仅限于禁止放高利贷，而对一般的商业交易并不构成障碍。

　　我并非在苛求伯尔曼，一定要他披露教会及其教会法的某些不良记录，一定要他清算教会及其教会法的某些历史旧账，而是意在表明：作为一种严肃的历史研究，研究者不应成为特定研究对象的“律师”，只选取有利的事实而回避不利的事实。针对中世纪的教会及其教会法，以往的一些研究者从批判的立场出发而主张的“黑暗论”，确实未免极端。但包括伯尔曼在内的晚近一些学者从为其“平反”的立场出发而坚持“光明论”，也未免失之偏颇。虽然研究者对于研究对象可以见仁见智，各抒己见，但严肃的史家往往是其所是，非其所非。