恩施土家

南京换偶案即将在4月7日审判，涉案人员22人。国内多家媒体跟踪报道此案，下周凤凰卫视“一虎一席谈”邀我去讨论此事。
    据了解，世界各国大都没有惩治换偶活动的法律，因为这类活动并没有超出多数社会约定俗成的性活动三原则：自愿，隐私，成人。此类活动没有受害人（不是强奸和猥亵），甚至没有受损的社会关系（婚姻）。如果说一般的婚外性关系应当受到违反婚姻道德的指责，那么换偶活动连婚外情的破坏级别都达不到，因为它是夫妻共同商议的结果。此类活动的性质和夫妻共同去饭店吃饭的性质近似，只不过是几对夫妻共同约好去一个隐私的地方进餐而已。它和一般公众的区别在于，一般人吃的是米饭面条，他们吃的是蝎子。很多人自己绝不会吃蝎子，也看不惯别人吃蝎子，可是我们总不能把专爱吃这一口的人抓起来判刑吧。

    正是基于这样的认识，世界各国都没有惩罚换偶活动的法律。不夸张地说：惩罚换偶的法律不仅伤害了当事人的基本权利，而且是冒天下之大不韪。由于经济发展迅速，我们中国的形象现在在世界上越来越正面，富裕，文明，人民有尊严；而惩罚换偶则将大大给我们国家的形象抹黑，好像我们还是一个不开化的野蛮国家。爱国的朋友们，大家起来保护国家的形象，保护涉案人员的人权。

恩施土家

今天，南京换偶案开始正式开庭审理。这个案件由于牵涉到公民基本权利和公权力涉入公民隐私的限度，其社会关注度已经远远超越了案件本身。

    据我所知，人们有几个担忧：

    首先，虽然本案并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的良好风俗。

    一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界都盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。因此，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。

    其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将变坏。

    聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（group sex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时候，判刑的案例有：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”(高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已经充分显现。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？

    我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会有什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。想结婚的还是社会的大多数人。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。

    这里的关键是如何定义社会风气，把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种很陈旧过时的定义，是一种中世纪的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做了多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气，真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而性活动不是坏事，既不会伤害别人，也不会伤害自身。性的总量增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。

    因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。