政府不能对社会抱持防范心态
凤凰网
政府不能对社会抱持防范心态
梁治平
刚刚结束的中共十八届四中全会，是以“法治”作为它的主题的。这在中共历史上，还是第一次。会议《决定》提出大量的改革举措和政策，即使讲原则问题，也不只是口号和宣示，它们的含义会在具体的制度和程序里体现出来，从而改变我们的社会，影响我们的生活。
《决定》出来之后，有各种不同的反应：
第一种，保持政治正确的宣传造势者。主要的做法是以领会文件精神为主旨的释义；第二种，批判的教条主义者。它虽然是批判性的，但却是教条主义的。也就是说，它开展批评所取的，是一个外在的和教条式的标准。不符合这个标准的做法，都被认为毫无价值。
表面上看，上面两种立场正好相反，但它们有一个共同点，那就是政治化，意识形态化，因此，都比较脱离实际。
第三种，注重学理的观察者。这种立场可以出自不同学科，比如政治学、法学，或者社会学，可以使用不同的方法，但都不是意识形态的，不是出于特定政治目的。它的兴趣是学理性的，所以保持开放的立场，不预设结论。这样一种观察，更具体地说，是“内在的”。
所谓内在的视角，就是从文本自身的概念、命题和主张出发，去展示文本内在的逻辑，包括其中内含的紧张关系，或内在的矛盾。所以，我不赞同“批判的教条主义者”的外在式批评。
现在，不妨分两步来看这幅“法治地图”。
先看一级目录，一级目录分七节，第一部分总论“社会主义法治”，包括基本思想、总目标和基本原则；第二部分讲立法；第三部分，“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，涉及的是行政方面；第四部分，“保证公正司法，提高司法公信力”，专门讨论司法。第五部分，“增强全民法治观念，推进法治社会建设”；第六部分，“加强法治工作队伍建设”。这是老提法，不是法学界喜欢说的“法律人共同体”；第七部分，“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”。这里专门提到“党内法规制度建设”，引出了一个问题，就是党法和国法的关系。党法和国法的关系，实际上反映了党治和法治的关系，党和国家的关系。这显然表明执政者意识到这是“社会主义法治”的一个重要环节，想要把其中的问题处理好。
“新十六字方针”更具针对性
现在再进一层，对这幅“法治地图”的细部作一点观察。
先看“全面推进依法治国之总目标”。其中讲依法治国，不但提到法律规范体系，还强调法治实施体系、监督体系和保障体系，力求系统完整。在批判的教条主义者看来，这些都是文字游戏，但这多少表明了一种比较完整的法治观。
这一点也反映在“总目标”提出的法治的“新十六字方针”上——“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。旧“十六字箴言”，是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，那么，新十六字方针新在哪里？
第一，“科学立法”。旧说只讲“有法可依”，对要“依”的法本身并没有要求。现在开始强调立法的科学性，所以有了“良法”的概念，注重立法品质。
第二，“严格执法”。这条跟旧版没有区别。第三条，“公正司法”，强调了司法的公正性。司法公正不是一句口号，而是一个目标。实现这个目标，除了考虑法律的内容、程序和效果，也涉及一个社会的文化。
最后一条，“全民守法”。在互联网社会，要求人们被动地去守法，变得越来越困难了。但是，让民众主动接受、甚至坚守法律，把法律变成自己拥戴的对象，就必须尊重民众的主体性。这一点至少是隐含在《决定》的一些叙述当中。
总之，“新十六字方针”跟旧说有明显的区别。它吸收了旧说，但是更有针对性，意思也更加丰富。
礼法协调是重建文化秩序的要求
党的领导、从中国实际出发、人民主体地位、法律面前人人平等，看上去都是老生常谈，只有一条略有新意，就是“依法治国和以德治国相结合”。讲法治的同时又讲德治，几年前就有，但把这种想法列为“社会主义法治”的一条基本原则，大概还是第一次。
今天提“依法治国和以德治国相结合”是有历史意味的。大家可能都注意到，最近一两年，习近平总书记在很多场合讲传统文化的重要性，表现出继承和运用文化传统的高度自觉。在今年十月的一次政治局集体学习会议上，他讲到应当借鉴的古人治国理政经验，特别提到“礼法合治，德主刑辅”。之后在对《决定》说明里，他也引用了明人张居正和唐人王勃论政的言论。这些透露出一种文化自觉，它们可以看成是文化秩序重建的一部分。
落实“根本大法”离不开违宪审查
现在看立法这部分。“良法”和“善治”，这些都是比较新的提法，它们的含义值得去发掘和讨论。“依宪治国，依宪执政”，如此强调宪法的重要性，也很引人注意，但更值得注意的是后面的表述：“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”，紧接着，下面讲到宪法的监督制度、宪法的解释程序和备案审查制度，其中，备案审查制度的目标或者作用，就是要撤销和纠正所有违反宪法和法律的规范性文件。
这些年，学者们对建立中国的违宪审查制度的呼声不断，宪法要成为名副其实的“根本大法”，就必须是可以实施和落实的。在这方面，《决定》迈出的步子还不够大，但方向是正确的。
立法的部分还有很多改革举措值得注意，比如为提高立法质量所作的改革，还有为了防止立法中的“部门利益”和“地方保护主义”采取的措施。
还有一条可以注意，那就是“委托第三方起草法律法规草案”。这种尝试这些年已经有了，比如有一些法律就有学者提供的草案，只不过，这种做法还不普遍，第三方的参与度和影响力也很有限。
真的要提高民众对立法的参与度，还应该更进一步，除了“委托第三方起草法律法规草案”，还要开放更多渠道，让民众和相关社会组织更好地表达诉求。
立法同改革决策相衔接
还有一条很重要：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”立法和改革，或者说法律与改革的关系，是改革30年来非常重大的问题。
当年改革刚开始的时候，安徽小岗村的农民订立土地承包合同，十几家人都要按手印，互相承诺有谁被抓被杀，剩下的几家要负责照顾他的家人。为什么会这样？因为他们要做的事情，在当时就等于违法，可能被判刑，说不定会有身家性命的危险。事实上，改革的每一步大都是在没有法律授权的情况下，突破已有的法律——广义上的法律。私营企业，城市土地使用权转让，农村土地的流转，还有税费方面的很多改革，都是如此。这些没有法律依据、甚至“违法”的改革，通常来自民间，最后被法律甚至是宪法事后追认，变成合法的。
经过30多年的改革和发展，法律制度已经相对完备了，在这种情况下，政府要依法行政，民众也要依法开展经济社会活动。这样，立法同改革决策相衔接的问题就变得重要起来。
司法独立是公正司法的前提
司法问题，首要问题是，建立一个好的制度环境，让司法人员能够享有应有的独立性，因为这一条是实现公正司法的前提。
《决定》要求“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，防止领导干部干预司法活动。同时，《决定》又要求建立一些制度来保障法官和检察官行使职权时的独立性。在这方面，法治发达的国家有许多经验可以借鉴，像法官的薪酬制度、退休制度、保障制度等。《决定》要求的这些固然不足以保证司法应有的独立性，但也是必要的。
最后一条，“变立案审查制为立案登记制”。看上去这纯粹是一个技术性的问题，其实很重要。立案难是个普遍性问题，法律上明明提供了救济渠道和方式，但当公民到法院行使诉权的时候，法院，当然，实际上可能是地方政府、党委或者上级法院，出于政治的理由、政策的理由，有时可能是个人的理由，拒不立案。这样一个最初始环节上的改变不是可有可无的，法治的实现必须从一点一滴做起。
政府不能对社会抱持防范心态
第五部分的主题是“全民守法”。第一段就很吸引人：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。“信仰”这两个字，提出了一个极高的目标。
这部分还提到“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，要求“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”。俱乐部的规则、学校的纪律、民间社团内部的规章，是一个社会规范系统中的重要部分。《决定》把这些也视为法治的有机组成部分，说明执政者对法治的认识比以前提高了很多。
这里还有一点值得注意。《决定》这段话的前面有一个限定语：“依法治理”。依什么法？当然是依国家法律。但我们可能会问，强调依法治理，给“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程”还有“社会组织”留下的空间有多大？
过去很多乡规民约、市民公约，要么空洞无物，要么规定的事情无关紧要，这些组织和规范，其实都可有可无。有一段时间，“市民社会”忽然变成一个政治敏感的词汇，不能讨论。其实，传统讲民间，民间就是社会，就是各种各样的人生活于其中、追求自己的利益、梦想的空间。它不一定是对立于官的，但它一定是非官的。中国历史上，民间社会一直很发达，有各式各样的组织和结社。
上世纪中叶以后，这种局面完全改变：国家极度膨胀，社会几乎消失。改革以后，民间社会略有恢复，但还很不够。比如现在的很多所谓民间团体，其实是官办或者半官方的，尤其是到“中国”这一级。这种协会不是民间的，不是社会的一部分，而是官的延伸、政府的延伸。
政府的这种心态和态度不改，建立在这种态度基础上的制度不变，什么慈善事业，什么社会团体、社会组织的积极性，什么社会对法治的参与，什么中国梦，恐怕都无从谈起。
法治是实现党治的唯一正确方式
还有一个原则贯穿四中全会《决定》始终，这个原则就是“坚持党的领导”，或者，党的领导和法治的关系问题。
首先，如何体现党的领导？先看《决定》里的两段话：《决定》第二部分规定：[人大]“凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。”这是党的领导原则在最高层面的表现。第七部分规定：[党要]“加强对全面推进依法治国统一领导、统一部署、统筹协调。党委要定期听取政法机关工作汇报，做促进公正司法、维护法律权威的表率。人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织和党员干部要坚决贯彻党的理论和路线方针政策，贯彻党委决策部署”。这是党的领导原则在各级组织层面的体现。简括地说，党“纵览全局，协调各方”，“通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导”。
这里只指出一点，党治和法治是两件事，法治有独立的渊源，党治不以法治为条件，逻辑上如此，事实上也是如此，至少过去是这样。现在讲“党的领导必须依靠社会主义法治”，是要通过法治来实现党治，把党治和法治融合于一。“社会主义法治”这个概念想要表达的，就是这种构想。
在“法治”前面冠以“社会主义”，甚而加上“有中国特色的”限定语，自然会有一些作用。但不管用什么限定语，主词毕竟是“法治”，既然用“法治”这个词，就要有“法治”的基本义。那么，法治的基本义是什么？
简单地说，法治最基本的含义就是它字面的含义：法律之治，法律的统治，或者像有人讲的，让人的行为服从法律统制的事业。从古至今很多种有关法治的论述，基本上都围绕这一点展开，它们要讨论的问题无非是，为什么要让人的行为服从于法的规制？要实现法律的统治，应该满足那些基本条件？
为什么要实行法治？西方从古希腊开始，中国从春秋战国时期的法家开始，就把这一层道理说得很清楚了。当然，可能很多人不认为中国古代的法家是讲法治的，但法家讲的法治跟今天人讲的法治有关系，这点不容否认。提出“社会主义法治”（甚至“法制”）的人，其实也是认识到了“法治”的好处的。
改革开放初期，邓小平这一代人所面临的问题是，需要建立一种制度，防止“文革”灾难的重演，这时他们想到的就是“民主和法制”。讲民主是为了防止“一言乱邦”，而法制，强调的是民主的制度化和法律化。当时提出“民主与法制”的针对性很强，主要是政治性的。
再往后，经济的色彩越来越突出了。改革之前，一切都是在指令经济、计划经济的规制之下，没有市场的空间，有一点也是“资本主义尾巴”，随时可以被割掉。改革30多年，“市场”一点一点地成长起来，这时就需要一个健全的制度环境、法律环境，让交易者、生产者能够在法律的保障下开展经济活动，人们积累的财富也需要有法律来保障。在这种情况下，法律的重要性提高了，民众对法治的要求也变得更加急迫。
《决定》里说：“党的领导必须依靠社会主义法治。”历史地看，党治不是靠法治来实现的。党讲“法制”不过30多年，讲“法治”的时间更短。所以，这句话不过是表明，今天，执政者意识到并且相信，法治是实现党治最重要的，甚至是唯一正确的方式。
问题是，实现法治需要满足一些基本条件，“社会主义法治”能不能满足这些基本条件呢？我们来看一个“社会主义法治”的经典表述，这个表述出自1978年中共十一届三中全会公报：
为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。
这段话明确地包含了四项内容，其中就包括法律至上的原则和司法独立的原则。这里只提到法律的“稳定性、连续性和极大的权威”，没有“最高”或“至上”一类字眼，但下面讲法律面前人人平等，任何人都没有超于法律之上的特权，隐含了以法律为最高权威的意思。
同样，这里说的是“应有的独立性”，而不是“司法独立”。这也没有关系。所谓“应有的”，合乎逻辑的理解是，以“忠实于法律”为判断标准。也就是说，保证司法机关的独立性到这样一种程度，使它能够履行“忠实于法律”的职责。这段话还提到要忠实于“人民利益”和“事实真相”，这同“忠实于法律”的要求并不矛盾，因为这里提到的“人民利益”和“事实真相”，显然应该在法律的意义上被理解。比如，法律上说的“事实”，是指有证据证明的、被法庭采信的事实，而证据的证明是一个程序性问题，要根据证据规则来确定。
这些内容，符合法治的一般规定，也就是说，中共十一届三中全会阐明的“社会主义的法治”，包含了法治的一般要素。但这并不是说，党治和法治可以是一回事，没有矛盾。
《决定》第六部分对“法治专门队伍”提出了这样的要求：“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。”“建设高素质法治专门队伍。把思想政治建设摆在首位……坚持党的事业、人民利益、宪法法律至上。”
本来，党制定政策，领导立法，法律表达了党的意志，是党的政策的制度化、法律化。既然如此，忠实于法律，就是服从党的意志，就是实现党的领导，那为什么还要把对党的政治忠诚列为第一原则，排在对宪法和法律的忠诚前面？不就是因为这二者有所不同，可能不一致甚至产生冲突吗？
要避免冲突，就应该对政治和法律，在概念上有所分别，在制度上作适度的隔离。这涉及党和国家关系的重新安排。
作者系著名法学家，中国艺术研究院中国文化研究所研究员，“法律文化论”开创者。
